论危害行为及其表现形式

论危害行为及其表现形式

摘要：行为在现代刑法学中处于基础地位。我国刑法理论关于“危害行为”的

研究却相对薄弱，随之建立的犯罪论体系也就不可避免地出现诸如不作为犯罪的行为性、狭义共犯人的处罚依据等一系列难以解决的问题。问题的根源在于我国刑法理论中行为理论的层次缺失。为此,论者以特有属性为出发点，以与作为、不作为的比较展开论述与论证，望能对危害行为及其表现形式有通彻的贯通。

关键词：行为危害作为不作为属性

一、何为危害行为

行为有其深厚的历史渊源。“无行为则无犯罪”，这一法格言是近代刑法理论的基石，“罪刑法定”这一法治原则就是在此基础上确立的。行为科学认为：“行为就是一个实体相对于它的环境做出的任何变化。"“一个客体的可以从外部探知的任何改变就可以称作行为。”

行为是极其重要的。马克思认为：“对于法律来说，除了我的行为以外，就是根本不存在的，我根本不是法律的对象。”可见行为之于法律的重要性。而刑法格言“无行为则无犯罪亦无刑罚”，更是揭示了行为在现代刑法中的基础地位。

危害行为的内涵是极其丰富的。“危害行为”，其确切称谓应当是“犯罪构成客观方面的行为要件”，实质是犯罪行为的客观性质。“危害行为”是最狭义的行为概念。我国<刑法》第15条规定：“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。”该条规定的“行为”即为“犯罪构成客观方面的行为要件”。行为应当是主观要件与客观要件的有机统一体，缺乏主观要件，就不可能单独成立行为，也不具备独立存在的意义。我国刑法理论的通说认为“危害行为”是在人的意志支配下实施的危害社会的身体动静，即犯罪构成客观方面的行为，是指由行为人意识和意志支配的危害社会的身体举止。行为概念必须具备心素、体素、有害性特征三要素。

理解危害行为的概念应从三个方面着手。首先，危害行为是人的身体活动或者动作，是客观的外在的现象。由于思想属于人主观认识的范畴，是无形的，故思想被排除在危害行为之外。而“只调整人的外部行为，而不追究内在思想”，也成了现代刑法的一条原则。而思想的载体，言论，虽然不是犯罪行为，但是由于发表言论是一种外部活动，而一定程度的不良言论，如诽谤，会产生危害结果，因此是危害行为的一部分。其次，危害行为是人的意识支配的产物，故无意识的举动被排除在危害行为之外。例如，人在睡梦中或者精神错乱下的举动，在不可抗力作用下的举动，在身体完全受强制下的举动等，就不属于刑法上的危害行为。最后，危害行为必须是在客观上侵害或者威胁了社会关系的行为，故正当行为（如正当防卫、紧急避险等）被排除在危害行为之外。

仍应注意的是，任何“危害行为”的本质是通过改变客观世界从而危害社会，而人对客观世界的改变，只能由身体的动静来实现。根据“危害行为”的有体性特征，可以排除思想犯罪。单纯的思想并不能造成或可能造成对客观世界的改变，也不致危害社会，因而不构成“危害行为”。此外，由“危害行为”的体素可以看出“危害行为”有两种表现形式：身体的动或静。“危害行为”既可以表现出

积极的身体举动，也可以表现为消极的身体静止。

二、危害行为的表现形式

危害行为的具体表现形式多种多样，依照传统的刑法中危害行为的有关理论，可以对形形色色的危害行为进行理论上的抽象和概括，它的基本表现形式可以归纳为两种，即作为和不作为。

作为是指行为人用积极的行为所实施的刑法禁止的危害社会行为，即刑法禁止做而去做的情况。作为违反的是禁止性规范，即刑法禁止做而去做，即“不当为而为之”。作为具有有形性和违法性。

有形性，表现为人的一系列积极的身体举动作为犯罪，在客观上必然通过一定的身体外部动作表现出来，因而具有有形性。例如扒窃行为由靠近被害人，将手伸入被害人衣袋或提包，窃取钱物等动作。违法性，行为人实施的积极的身体举动是刑法所禁止的作为犯罪的违法性，主要表现为对法律的禁止性规范的违反。

依传统理论，以作为的行为形式实施的犯罪称为作为犯。刑法中所规定的犯罪大部分是作为犯，并且有一些犯罪只能以作为方式实施，如抢劫罪、强奸罪等，都必须表现为一种积极的、可见的身体动作。当然，这里有一个问题值得注意，就是不能将作为犯狭义地理解为仅限于犯罪人亲手实施作为行为，还应包括犯罪人借助外力实现自己的犯罪意图，具体可以表现为借助自然力，如借助上游水势故意非法毁坏下游农田、庄稼等；借助动物，如指使驯化的狗危害他人身体或生命等；借助不具备犯罪主体条件的他人，如故意激怒精神病人并引导其攻击自己意图加害的犯罪对象等；以及借助他人的无罪过行为，如医生偷换致害药水利用护士的打针行为实现自己伤害或杀害患者的犯罪目的等。这些情况下仍然应该视为利用者本人实施了作为的犯罪行为，构成作为犯，即刑法理论中的“间接正犯”。

不作为是指行为人有义务实施并且能够实施某种行为而未实施，进而导致危害结果的行为，即应该做也能做而未做的情况。同样道理，以不作为形式构成的犯罪称为不作为犯。正如有论者所言，刑法中的“不作为不能按该词的字面意思来解释。主体在实施犯罪时，可以进行最激烈的活动，但是如果主体没有履行法律责成他承担的义务，那他就是不作为者。”即不能将不作为犯罪中所指的不作为与自然意义上的行为即专指人的身体活动视为同一层次上的概念，而做过于肤浅的理解。如遗弃罪作为一种典型的不作为犯罪，完全可以以行为人物理意义上的“作为”方式进行，即便行为人以积极的活动将自己有义务、有能力抚养的被害人送往某处而不尽相应义务，也不能否认其构成不作为犯。对此，有论证中分为“消极的不作为犯”和“积极的不作为犯”，这种分法是科学可行的。但有著述中论，“有些犯罪同时包含作为与不作为两种形式，如拒不执行法院裁判罪等。至于共同犯罪的情况就更为复杂，有些犯罪在主体为单个人时只能是作为方式，但在共同犯罪中就可以由不作为构成犯罪的共犯，如会计可以用不记账的方式与他人构成贪污公款的犯罪。”正如前所述，作为与不作为的行为属性“必须也只能从一定的社会关系中得以洞察，同样，价值的观念也只有在社会关系中找到实际内容。”刑法所研究的作为与不作为，已经上升到法律层面，具有特定的社会意义而不再是单纯的、自然的生理学概念。

刑法理论一般将不作为犯罪分为两种类型：1、纯正不作为犯或真正不作为犯，即刑法明文规定只能由不作为构成的犯罪。如我国刑法所规定的遗弃罪。2、不纯正不作为犯或不真正不作为犯，既可以由作为构成，也可以由不作为构成，