外观设计专利近似判断标准

一．前言

随着专利意识增强以及专利制度的不断完善，目前专利无效及侵权案件日益增加。从笔者的从业经验来看，其中外观无效及侵权案占据了很大的比例。而外观设计相同或相近似的判断在无效及侵权案中的重要地位：

根据专利法实施细则64条的规定：与外观设计相关的无效理由包括：专利法第23条，第33条，细则第2条第3款，13条第1款或者专利法第5条、第25条的规定。其中专利法第23条关于相同相近似设计在先公开成为了外观无效中使用频率最高的一个理由。

专利法第23条规定：“授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”

二．相同相近似的判断标准

1.分类是否相同或相近似是外观是否相同或相似的判断前提，但这方面标准却不够明确：

对于外观设计是否相同相近似的判断，首先就要考虑外观设计的类别，审查指南第四部分第五章，关于外观设计相近似的判断中提到：1.外观设计相同是指被比设计与在先设计是同一类别的产品的外观设计（4-42页，6.1节）；2.外观设计相近似：只有对于相同或者相近似类别的产品，才可能存在外观设计的相近似（4-43页，6.2节）。可见判断外观设计是否用于相同或相近似类别的产品。

那么如何判断产品类别是否相同或相近似呢？关于这一点在专利法、细则中均无明确规定。唯一可参照的就是专利法第31条第2款中提到，同一类别并且成套出售或者使用的产品的两项以上的外观设计，可以作为一件申请提出。实施细则36条又对“同一类别”给予了进一步的解释：即指产品属于分类表中同一小类。另外，“审查指南”第四部分第五章，4-44页也给出了产品类别不相同也不相近似的例子：汽车与玩具汽车，其中汽车属于12-08类，玩具汽车属于21-01类。据此我们可以看出，所谓相同类别的产品，是指属于分类表中相同小类

的产品；而不相同也不相近似的产品是分类表中不同大类的产品。自然，相近似的产品就应当被认为是同一大类，不同小类的产品。

正是因为没有特别明确的统一标准，使得实际外观专利分类也是比较混乱，其中笔者就曾遇到过多件。如涉及到宝马公司修改轿车专利分类号的行政诉讼案。该案的起因正是由于宝马公司申请专利时，名称中未写“模型”二字，导致该外观专利分类于汽车12-08类别。在授权两年后宝马公司发现了该失误，申请人将类别改为了汽车模型21-01类别。笔者认为这种修改实际上改变了外观设计的保护主题，也就是说改变了外观设计的保护范围，这就导致同一专利号的外观设计在申请的前两年与后八年的保护范围是变化的，而且变化前后的保护范围并无重叠这实际上就造成了对公众的不公平。另一件，是涉及一种专利号为03349116.X的圆珠笔的专利，该专利本应分于19-02类，但却分于了19-08其他印刷品类，导致了其保护范围的不清，但最终法院还是依据名称认定其外观专利所应用的产品是圆珠笔而不是其他印刷品。（117465344）

可见尽管规定了相同相近似的判断要以分类相同或相近似为前提，但在实践中分类错误的现象也还是时有发生，如果严格按照分类来认定产品相同相拟难免会发生失误。因此，实务中分类也仅仅作为产品相同相近似的一个可参照标准。但分类对产品的认定起着不容忽视的作用，除非明显分类失误的案件，分类对于产品的类别还是起着决定性作用。

2.图片一一对比原则

对于外观设计相同相近似的判断采取的是图片一一对比原则，即使是某一外观专利的各个设计部分均分别在在先设计中公开，但只要这些特征没有在同一在先设计中公开，相对于任一在先设计而言，一般消费者不会将产品误认和混同，则该外观设计就是符合专利法第23条相关规定的。这一点上有点类似于发明或实用新型的新颖性审查，不能结合多篇对比文件进行相关评定。

3.设计内容单纯对比的原则

外观设计主要是对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的新设计。因此外观设计的内容主要分为如下几类：

（1）单纯形状；（2）单纯图案；（3）形状与图案的结合；（4）色彩与形状的结合；（5）色彩与图案的结合；（6）色彩与形状及图案的结合。

在进行外观设计比对时，要严格限制在以上设计内容范围内进行对比。如对于单纯形状的外观设计，只要在先技术公开了相同、相似产品的相同或相似的形状即影响其专利性。而不考虑在先设计中是否还包含其它图案或色彩的设计。如笔者所代理的一件关于“咖啡壶”外观设计无效案件中，专利权人就强调请求人所提供的图片中图案不够清晰，不能清楚看到图案的内容。

4.采取整体观察，综合判断的原则

新审查指南第四部分第五章4-37页第4条明确指出：“如果一般消费者经过对争议外观设计与在先外观设计的整体观察可以看出，二者的差别对于产品的整体视觉效果不具有显著的影响，则争议外观设计与在先外观设计相近似”。“如果一般消费者会将被比设计与在先设计误认、混同，则二者的差别对于产品外观设计的整体视觉效果显然不具有显著的影响”。

这是外观设计相同、相近似判断过程中比较主观和有争议的。其实所谓的整体观察综合判断也就是要全面考虑，最终还是以一般消费者是否会混同和误认为判断的最后基准。

5.纯功能性设计在外观设计中不予考虑

纯功能性设计在外观设计中是不予考虑的，因此，在外观设计无效过程中一定不要主张自己的设计带来了何种使用上的方便等等，而只需考虑这种设计带来了何种外观上的美感与视觉上的享受即可。这里需要注意的是并不是所有功能性的设计都是不予考虑的，只有没有美感贡献的纯功能性的设计才是被排除在外的。

6.关于其它视图的规定：

新审查指南第四部分第五章4-41第5.5.1中明确指明：

在先设计的图片或者照片未反映产品各面视图的，应当依据一般消费者的认知能力来确定在先设计所公开的信息。

依据一般消费者的认知能力，根据在先设计图片或者照片已经公开的内容即可推定出产品其他部分或者其他变化状态的外观设计的，则该其他部分或者其他变化状态的外观设计也被视为已经公开。

另外在5.5.3节中进一步指明：

如果在先设计图片或者照片未公开的部位属于该类产品使用状态下不会被一般消费者关注的部位，并且被比设计在相部位的设计的变化也不会对产品的整体视觉效果产生显著影响，则不影响对二者进行整体观察、综合判断。