国际公法考试要点总结

国际公法考试要点总结——实用版

国际法导论

第一节国际法的概念和性质

一、国际法的定义

指在国际交往中形成的、主要调整国家之间关系的有拘束力的原则、规则和制度的总体。国际法的法律性质

1、国际法具有一切法律所共有的规范性和强制性（强制性不等于强制执行）

2、国际法被作为法律规范遵守和实施

（1）各国政府承认国际法的约束力

（2）实践中为各国所遵守

（3）不能因违法行为的存在及违法行为没有得到有效制裁就否认国际法的法律性质国际法的特点（与国内法相比）

1、调整对象不同（主体不同）

2、制定法律的方式不同－没有中央立法机关，主要通过协议，权力分散化。

3、强制实施的方式不同－没有中央执法机关，主要靠国家自身的行动（“弱法”）

4、以任意性规范为主

第二节国际法的渊源

国际法渊源的概念

形式渊源：国际法作为有效法律规范所由以形成的程序和方式，是表明国际法规则的法定形式。

（实质渊源：指国际法中证明具有法律上拘束力并普遍适用的规则产生、发展和存在的证据。）

国际法的各种渊源

1、国际条约，造法性条约与契约性条约

2、国际习惯(international custom)

形成要件：通例的存在；法律确念（信），国际习惯与国际惯例（international usage)，条约与习惯相互影响

3、一般法律原则。

4、司法判例和权威公法家的学说。

5、国际组织的决议

国际法与国内法的关系：一元论，二元论

国际法与国内法是两个既相互联系又相互独立的两个法律体系。联系:

（1）国际法规则的发展演变受到国内法的影响（2）国家参与制定国际法要有国内法依据（3）制定国内法时不能违背其国际义务（4）为了实施国际法，可以将国际法引入国内法国际法在国内的效力

1、国际法在一国之内并不当然有效力，其效力原则上由国家自行决定。国家可以规定，当国际法与国内法抵触时国内法为优先，也可以规定国际法为优先。规定国内法优先并不必然意味着该国不履行国际义务。

2、习惯在国内法上的效力，

3、条约在国内法上的效力，

4、国际法可以被引入国内法

将国际法引入国内法的两种方式：转化；并入（直接适用）

*不同引入方式对国家行为能力的影响

并入方式会对国家形成更多限制，因为这将使政府更多地受制于本国法院。

转化方式则使国家（政府）更便于采取违法措施，能够增强国家对外政策的灵活性。

第一章国际法的基本原则

国际法基本原则的概念：指国际法体系中得到各国公认的、普遍适用于国际法的一切领域、构成国际法基础的法律原则。

国际法基本原则的特征：1、各国（国际社会）公认的，2、普遍适用于国际法的一切领域，3、在国际法体系中拥有特殊的最高地位，构成国际法的基础

国际强行法的概念

《维也纳条约法公约》第53条：

“条约在缔结时与一般国际法强制规范抵触者无效。就适用本公约而言，一般国际法强制规范指国家之国际社会全体接受并公认为不许损抑，且仅有以后具有同等性质之一般国际法规范始得更改之。”

国际法基本原则与强行法二者的相同点：1、都是国际社会公认和接受的；

2、在效力上都是不容损抑的，并且优于其它国际法规则，

3、都与国际公共秩序有关

国际法基本原则属于强行法，但强行法规则不一定是国际法基本原则。

国家主权平等原则，互不侵犯原则，互不干涉内政，平等互利原则，和平共处原则民族自决原则：受到外国奴役和殖民统治的被压迫民族，有自主决定自己的命运，摆脱殖民统治，建立本民族独立国家的权利。

第二章国际法主体

第一节国际法主体的概念和类型

国际法主体的概念：能够享有国际法上的权利和/或承担国际法上的义务的实体。

现代国际法主体的类型（形态）：（1）国家（2）国际组织（政府间、非政府间）

（3）正在争取独立的民族，（4）地方政府/联邦的州/单独关税区

（5）交战团体/叛乱团体，（6）个人能否成为国际法的主体

国家基本权利的内容：

（1）独立权（2）平等权（3）管辖权：

属地管辖权（属地优越权）

属人管辖权（国籍管辖）

保护性管辖

普遍性管辖

（4）自保权：平时的国防权；遭到武力攻击时的自卫权

（5）国家及其财产豁免权：国家行为和财产不受外国法律和法院管辖

司法管辖豁免

诉讼保全豁免

强制执行豁免

绝对豁免主义与限制豁免主义

第三节国际法上的承认

国家的承认：既存国家通过一定方式表示确认一定的政治实体为主权国家，并表示愿与其建立外交关系的一种法律行为。

发生承认的情形：

殖民地独立；国家合并；分离；分立

是否承认，何时承认，属于一国内政。对于新出现的国家，既存国家没有必须承认的义务。是否承认，主要取决于两个因素：（1）有效控制；（2）政治因素。过急承认

国家承认的性质：

（1）构成说：承认具有创设新国家的法律人格的作用；新国家只有经他国承认才能成为国际法主体。（2）宣告说：他国的承认只是对新国家已经存在这一事实的确认，只是一种宣告性行为；新国家的成立和它取得国际法主体资格，并不依赖于其它国家的承认。

国家承认的形式

（1）明示承认与默示承认

默示承认是通过某种行为表示的承认，如缔结双边条约、建立较低级别的外交关系或领事关系等。他国与其共同参加国际会议并不当然构成承认。

（2）法律上的承认与事实上的承认

前者：完全的、不可撤销的承认；后者：双方只在局部领域（特别是非政治领域）进行交往，暂时的、可撤销的承认

国家承认的法律效果（效力）

1、承认被承认国的法律、法令的效力及被承认国的行政、司法管辖权，并给予被承认国的国家行为及财产以豁免权。

2、正式承认后通常将导致正式外交关系的建立。但这并不是必然的。（承认是单方面行为，建交是双边行为。）

事实上的承认通常会产生第一类法律后果，而不会导致建立外交关系，除非以后给予法律上的承认。

政府的承认：既存国家对一国新政府的承认，表明对该新政府的合法性和具有代表其国家的正式资格的肯定。

通过正常的宪法程序产生的新政府，不产生承认的问题。只有对那些通过非宪法程序如革命或政变而产生的新政府才会产生承认的问题。

是否承认、何时承认，也是一国内政。对一新政府而言，他国没有承认的义务。

承认与否，通常有两个因素：（1）看新政府是否在本国实现了“有效统治”（有效控制），而不考虑新政府的政权起源和法律根据。（2）政治因素。

政府承认的法律后果

1、承认者和被承认者之间可以发生正常的外交关系。旧政府与承认者订立的条约在被废止或另订新约前，仍然有效。

2、被承认的新政府在承认国起诉时，承认国应当受理。

3、新政府及其财产在承认国享有豁免权。

4、承认国对旧政府在承认国的财产不得实行司法管辖，并应对新政府的财产权利主张予以支持。

5、承认国对新政府立法、司法、行政行为的承认应溯及新政府成立之日。

第三章国际法律责任

国际法律责任：国际法主体对于其国际不当/法行为或损害行为所应承担的法律责任。

国家责任/国际法律责任/国际责任

初级规则（primary rules）与次级规则（secondary rules）

国际责任制度的作用/意义

1、纠正国际不法行为，

2、促进对国际义务的履行，

3、为受害方提供救济