国际公法考试要点总结

国际公法考试要点总结——实用版国际法导论第一节国际法的概念和性质一、国际法的定义指在国际交往中形成的、主要调整国家之间关系的有拘束力的原则、规则和制度的总体。

国际法的法律性质1、国际法具有一切法律所共有的规范性和强制性（强制性不等于强制执行）2、国际法被作为法律规范遵守和实施（1）各国政府承认国际法的约束力（2）实践中为各国所遵守（3）不能因违法行为的存在及违法行为没有得到有效制裁就否认国际法的法律性质国际法的特点（与国内法相比）1、调整对象不同（主体不同）2、制定法律的方式不同－没有中央立法机关，主要通过协议，权力分散化。

3、强制实施的方式不同－没有中央执法机关，主要靠国家自身的行动（“弱法”）4、以任意性规范为主第二节国际法的渊源国际法渊源的概念形式渊源：国际法作为有效法律规范所由以形成的程序和方式，是表明国际法规则的法定形式。

（实质渊源：指国际法中证明具有法律上拘束力并普遍适用的规则产生、发展和存在的证据。

）国际法的各种渊源1、国际条约，造法性条约与契约性条约2、国际习惯(international custom)形成要件：通例的存在；法律确念（信），国际习惯与国际惯例（international usage)，条约与习惯相互影响3、一般法律原则。

4、司法判例和权威公法家的学说。

5、国际组织的决议国际法与国内法的关系：一元论，二元论国际法与国内法是两个既相互联系又相互独立的两个法律体系。

联系:（1）国际法规则的发展演变受到国内法的影响（2）国家参与制定国际法要有国内法依据（3）制定国内法时不能违背其国际义务（4）为了实施国际法，可以将国际法引入国内法国际法在国内的效力1、国际法在一国之内并不当然有效力，其效力原则上由国家自行决定。

国家可以规定，当国际法与国内法抵触时国内法为优先，也可以规定国际法为优先。

规定国内法优先并不必然意味着该国不履行国际义务。

2、习惯在国内法上的效力，3、条约在国内法上的效力，4、国际法可以被引入国内法将国际法引入国内法的两种方式：转化；并入（直接适用）*不同引入方式对国家行为能力的影响并入方式会对国家形成更多限制，因为这将使政府更多地受制于本国法院。

转化方式则使国家（政府）更便于采取违法措施，能够增强国家对外政策的灵活性。

第一章国际法的基本原则国际法基本原则的概念：指国际法体系中得到各国公认的、普遍适用于国际法的一切领域、构成国际法基础的法律原则。

国际法基本原则的特征：1、各国（国际社会）公认的，2、普遍适用于国际法的一切领域，3、在国际法体系中拥有特殊的最高地位，构成国际法的基础国际强行法的概念《维也纳条约法公约》第53条：“条约在缔结时与一般国际法强制规范抵触者无效。

就适用本公约而言，一般国际法强制规范指国家之国际社会全体接受并公认为不许损抑，且仅有以后具有同等性质之一般国际法规范始得更改之。

”国际法基本原则与强行法二者的相同点：1、都是国际社会公认和接受的；2、在效力上都是不容损抑的，并且优于其它国际法规则，3、都与国际公共秩序有关国际法基本原则属于强行法，但强行法规则不一定是国际法基本原则。

国家主权平等原则，互不侵犯原则，互不干涉内政，平等互利原则，和平共处原则民族自决原则：受到外国奴役和殖民统治的被压迫民族，有自主决定自己的命运，摆脱殖民统治，建立本民族独立国家的权利。

第二章国际法主体第一节国际法主体的概念和类型国际法主体的概念：能够享有国际法上的权利和/或承担国际法上的义务的实体。

现代国际法主体的类型（形态）：（1）国家（2）国际组织（政府间、非政府间）（3）正在争取独立的民族，（4）地方政府/联邦的州/单独关税区（5）交战团体/叛乱团体，（6）个人能否成为国际法的主体国家基本权利的内容：（1）独立权（2）平等权（3）管辖权：属地管辖权（属地优越权）属人管辖权（国籍管辖）保护性管辖普遍性管辖（4）自保权：平时的国防权；遭到武力攻击时的自卫权（5）国家及其财产豁免权：国家行为和财产不受外国法律和法院管辖司法管辖豁免诉讼保全豁免强制执行豁免绝对豁免主义与限制豁免主义第三节国际法上的承认国家的承认：既存国家通过一定方式表示确认一定的政治实体为主权国家，并表示愿与其建立外交关系的一种法律行为。

发生承认的情形：殖民地独立；国家合并；分离；分立是否承认，何时承认，属于一国内政。

对于新出现的国家，既存国家没有必须承认的义务。

是否承认，主要取决于两个因素：（1）有效控制；（2）政治因素。

过急承认国家承认的性质：（1）构成说：承认具有创设新国家的法律人格的作用；新国家只有经他国承认才能成为国际法主体。

（2）宣告说：他国的承认只是对新国家已经存在这一事实的确认，只是一种宣告性行为；新国家的成立和它取得国际法主体资格，并不依赖于其它国家的承认。

国家承认的形式（1）明示承认与默示承认默示承认是通过某种行为表示的承认，如缔结双边条约、建立较低级别的外交关系或领事关系等。

他国与其共同参加国际会议并不当然构成承认。

（2）法律上的承认与事实上的承认前者：完全的、不可撤销的承认；后者：双方只在局部领域（特别是非政治领域）进行交往，暂时的、可撤销的承认国家承认的法律效果（效力）1、承认被承认国的法律、法令的效力及被承认国的行政、司法管辖权，并给予被承认国的国家行为及财产以豁免权。

2、正式承认后通常将导致正式外交关系的建立。

但这并不是必然的。

（承认是单方面行为，建交是双边行为。

）事实上的承认通常会产生第一类法律后果，而不会导致建立外交关系，除非以后给予法律上的承认。

政府的承认：既存国家对一国新政府的承认，表明对该新政府的合法性和具有代表其国家的正式资格的肯定。

通过正常的宪法程序产生的新政府，不产生承认的问题。

只有对那些通过非宪法程序如革命或政变而产生的新政府才会产生承认的问题。

是否承认、何时承认，也是一国内政。

对一新政府而言，他国没有承认的义务。

承认与否，通常有两个因素：（1）看新政府是否在本国实现了“有效统治”（有效控制），而不考虑新政府的政权起源和法律根据。

（2）政治因素。

政府承认的法律后果1、承认者和被承认者之间可以发生正常的外交关系。

旧政府与承认者订立的条约在被废止或另订新约前，仍然有效。

2、被承认的新政府在承认国起诉时，承认国应当受理。

3、新政府及其财产在承认国享有豁免权。

4、承认国对旧政府在承认国的财产不得实行司法管辖，并应对新政府的财产权利主张予以支持。

5、承认国对新政府立法、司法、行政行为的承认应溯及新政府成立之日。

第三章国际法律责任国际法律责任：国际法主体对于其国际不当/法行为或损害行为所应承担的法律责任。

国家责任/国际法律责任/国际责任初级规则（primary rules）与次级规则（secondary rules）国际责任制度的作用/意义1、纠正国际不法行为，2、促进对国际义务的履行，3、为受害方提供救济国际法律责任制度的发展1、国际责任主体的范围扩大，不再限于国家；2、国际责任所涉事项范围和内容扩大（责任制度与国际法实体规则本身相对独立，二者的发展不一定同步。

）违反对外国人的待遇的责任——一切国际不法行为领域的责任，包括国际罪行的责任3、国际责任归责原则的变化，从“过失责任说”到“客观责任说”（严格责任说）4、责任方式的发展－建立了国际刑事责任制度5、尚无条约规则，主要是习惯规则。

《关于国际不法行为的国家责任条文草案》《国际法不加禁止之行为引起有害后果之国际责任条款草案》《关于国际组织责任的条文草案》体现了对习惯规则的编纂，也有新的发展；国际司法判例构成主要证据。

国家责任的构成要件（一）主观要件：违反行为可归因于国家。

须依照国际法判断，但国内法也有参考作用。

（1）国家机关的行为。

三权分立不能成为逃避责任的理由。

（2）经授权行使政府权力的其他实体的行为，但以这些实体在有关事件中以此种资格行事为限。

（3）实际上代表国家行事的人的行为（4）别国或国际组织交由一国支配的机关的行为，归于后一国。

（5）叛乱团体机关的行为通常不视为该国的行为，但若是导致建立新政府或新国家的叛乱机关的行为，可归因于该国或新国家。

（6）非代表国家行事的人的行为国家元首、政府首脑、外交代表的私人行为可归因于国家。

其他个人行为与国家无关。

（7）越权行事的机关的行为可归于国家客观要件：1、违反有效的国际义务，包括条约义务和习惯法上的义务2、是否必须有损害的存在？《关于国家责任条款草案》第3条：“只要存在违反国际法的行为，且该行为可归因于国家，就构成国家责任。

三）国际法律责任的归责原则过失责任说：只有在国家存在故意或过失的情况下从事的国际不法行为，才承担责任。

客观责任说：只要国家行为违反了国际义务，该国就应承担国际法律责任。

国际实践中一般认为后者较为合理。

原因有二:国家的主观意志难以判断；一些国家会以前者作为逃避责任的借口。

国家责任的免除1、同意，2、国际不当行为的对抗措施/反措施（countermeasure）/报复3、不可抗力，4、危难或危急情况，5、自卫国际法律责任的形式，针对一般国际不法行为）1、继续履行义务2、停止不法行为3、保证不再重犯4、赔偿（reparation）（1）恢复原状（restitution in kind):适用条件：在可行的情况下；不会造成过高的负担。

物质利益与非物质利益的恢复原状（2）补偿（compensation)：恢复原状不可行时采用，通常采用金钱形式。

(3)抵偿（满足）（satisfaction)承认不法行为，表示遗憾，正式赔礼道歉，惩办肇事者，象征性的损害赔偿等。

条件：不应与损失不成比例，并不得采用羞辱责任国的方式赔偿范围问题原则上要赔偿所有损失，包括物质损失（包括利息和可得利润）和精神损失（对一国尊严的损害）。

WTO的责任范围具有特殊性：不需要赔偿所有损失第三节国际刑事责任一、国家的国际刑事责任（一）“国际罪行”与“严重违反一般国际法强制规范承担的义务”（二）判定“严重违反一般国际法强制规范承担的义务”的条件：1、所违背的义务必须是源于国际强行法规范。

2、违反国际强行法规范的程度必须是严重的。

（三）严重违反国际法强制性规范的后果：1、各国应进行合作，通过合法手段制止此种行为。

2、各国负有不参与的义务：不承认此等行为所造成之状况为合法，不得协助维持该状况。

二、个人的国际刑事责任1、历史演变，2、《国际刑事法院规约》规定的罪种：种族灭绝罪、反人类罪/危害人类罪；战争罪、侵略罪3、个人承担国际刑事责任的形式无期徒刑、有期徒刑、罚金和没收直接或间接通过犯罪行为得到的收益、财产和资产。

国际刑事法院的设立联合国1998年6—7月召开全权代表外交会议，以120票赞成，7票反对，21票弃权，通过了《国际刑事法院规约》。

法院于2002年7月正式成立。