刑事案件中被害人代理人如何履行代理职责

刑事案件中被害人的代理人如何履行代

理职责

刑事案件中被害人的代理人如何履行代理职责及辩护律师的

执业风险

2011年09月26日

刑事案件中被害人的代理人如何履行代理职责及辩护律师的执业风险

——律师手记王绍涛

今天，我要讲的是关于刑事案件中被害人的代理人，当然在这个过程中也包括了辩护律师的职业风险。我们有一些律师，可能还不明白刑事案件的代理人是一个什么样的角色？他和刑事附带民事诉讼案件的原告代理人，究竟有什么区别？我们的司法实践中，作为被害人的代理人究竟会遇到些什么样的尴尬？这些问题实际上不仅仅是年轻的律师，或者是刚刚跨入这个行业的律师，实际上我可以肯定，连我们的很多执业多年的律师，他也不一定搞得清楚，有一些可能他就没有代理过作为刑事案件被害人的代理人，有一些虽然代理过，但是他可能没有去做认真的思考。

实际上，作为刑事案件被害人的代理人和作为刑事附带民事诉讼原告人的代理人，两者不是同一个概念。因为不是同一个概念，他在诉讼中的地位、作用是完全不一样的。但我们在司法实践中，我们的法官经常会把这两个概念混为一谈。这就导致了什么现象，或者导致了什么情况发生呢？可以说99%的法官都要把这两者搞混，搞混后会面临什么样的状况呢？就面临我们作为被害人的代理人出席法庭的时候，我们在法庭调查阶段，他不会问你代理人是否有发问，在质证阶段法庭也不会问你代理人是否有质证意见，在法庭辩论阶段他也不会让你参与进行法庭的辩论。只有在审理附带民事诉讼这一块，他要求你发表意见，而且发表意见的时候他只要求你只针对民事赔偿部分，即是不是该赔，该赔多少，赔的依据是什么？要求你只对这个发表意见。

大家想想，一个刑事案件的被害方或者被害方的亲属要委托一个律师，他是不是只要求你对民事部分发表意见呢？显然不是的。实际上，对公诉机关的指控他不一定认同，或者说不一定完全认同。而且公诉机关的身份是代表国家提起公诉，而被害人的代理人他是完全站在当事人的角度、被害方的角度，要对这个犯罪行为进行指控，实际上被害方的代理人是在变相的，或者一定程度上是控方的律师。在国外，实际上他就是控方的角色，指控人的角色，法律上规定是很明确的。但由于司法实践中法官没有把这两个问题搞清楚，导致我们作为被害人的代理人往往在法庭

上非常委屈。委屈在哪儿呢？委屈在你没有多少说话的机会，你无权对整个刑事案件的定性、量刑、它的社会危害性、对被害人造成的严重的后果，你无法正常地阐述意见，这就是为什么被害人的代理人很委屈的地方。所以，我可能有将近十年左右没有再代理被害人的案件，因为实际上被害人的代理人比做一个辩护律师要难做得多。作为一个辩护律师，他的权利在法庭上基本上是可以保障的，但作为一个被害人的代理人，他的权利在法庭上往往得不到保障，很委屈，所以我一般都没有做。

但是，去年我接到了这样一个案子，这个案子是一个非常有意思的案子。在一个偶然的情况下，当事人找到我，我才代理了这个案子。通过代理这个案子，我又重新梳理了作为被害人的代理人，如何去维护被害方的合法权益。在这个案子中有律师被抓，有警察被抓。那么，我们如果站在一个辩方的律师角度，如何去维护你的当事人的合法权益，如何去避免在执业中的风险。通过这个案子跟大家一起分享。

一，“太无聊了，出去找个人砍一下……”，疯狂透顶的杀人动机。

本案发生在红河州个旧市。2009年4月20日凌晨1点左右，三个被告，这三个被告全部是80后的，其中一个是90后的，一个89年，最大一个86年，就这么三个小伙子。其中一个叫李祥，在给一个游戏厅看场子。三个人晚上就出去吃饭喝酒，之后就到李祥看场子的这个地方。其中一个人的女朋友，他们是吃饭喝酒的时候在一起的，当女朋友走了以后，李祥提了一个建议，说“太无聊了，出去找个人砍一下……”大家注意，太无聊了，出去找个人砍一下。不是去找一个人打一下，或者怎么样玩一下。这个是在公安的起诉意见书中记载的，而且三个被告对此做了一个应证。“太无聊了，出去找个人砍一下……”这个建议提出来以后，另外两个被告林金凯、王奇明当即表示同意。李祥就从箱子下把刀子拿出来。什么刀子？叫开山刀。这两天大家看电视剧《大刀向鬼子们的头上砍去》的那种大刀，一面是刀刃的，一面是未开刃的。基本上是在80公分左右的开山刀。

三个人拿着刀就出去了，走到哪里呢？去到了个旧的金湖（个旧市的城中间一个风景秀丽的闹市区）。金湖边上是娱乐场所、医院等，是一个城市的中心地带。到了这个地方以后，因为凌晨一两点，他们见着人就上去用肩膀撞别人，撞了别人又叫别人跟他们说对不起。前面就分别撞了两个，被撞的人一看几被告，就知道是来找茬的，根本就不敢惹他们，拔腿就跑，他们呢就拔出刀来跟着追，但因为他们是喝了酒，前面两个就跑掉了，没砍着。

接下来就遇到第三个人，就是本案的被害人张涛。张涛刚刚大学毕业，在个旧电力公司工作，一年当中获得三次奖励，单位非常器重他，也是非常不错的一个小伙子。那天他跟本单位的一个女职工叫梅xx的在一起。单位有意撮合他们，所以单位员工当天在一起吃饭，吃完饭后两个人就提前走，就散步到金湖边，恰恰被李祥等人遇见。李祥等人又故技重演。李祥首先去撞了一下张涛，撞后就叫他说“对不起”。他朋友梅xx连忙说“对不起、对不起”。张涛因为女同事在身边，没有

做声。李祥就在张涛胸前打了一拳，说“你还不认错！”张涛马上说“对不起”。李祥说“没听见”。话音未落，林金凯是拔出刀来就砍，也是没砍着。张涛看见两人拔出刀来，转身就跑，林金凯一刀砍下去没砍着，顺势一刀，这一刀就从张涛右后肋部刺进去。据林金凯讲，刀拔出来，刀子上的血印20—30公分。这一刀下去，张涛还在跑，此时林金凯、李祥就一阵乱刀，砍的砍，刺的刺，张涛倒在地上了，最后又爬起来，又跑，……跑的过程中，两人追上去又对张涛一顿乱刀。梅xx在惊恐中打了110的电话，出租车司机代她报了案。张涛因抢救无效死亡。

在三被告中王奇明没有动刀。

从现场勘查和尸体检验报告中看得出来，被害人至少中了七刀，明显的伤痕中有6刀都在要害部位。现场有4摊血迹，面积最大的一处有300厘米X120厘米，这就是现场勘查的情况。从尸体检验报告的情况来看，被害人的肺部有三处创口，其中有两处致右肺贯通，被害人的心包以及下腔静脉被刺伤。砍完之后，三人还进行过交流，说谁谁怎么砍。林金凯说“我那一刀下去吗至少都有2、30公分”。别人问，你怎么知道2、30公分，他说“你看嘛，……”并把刀拿出来一看，刀上的血迹都有2、30公分。这就是尸体检验报告和现场勘查的情况。

二，公安机关认定几被告人属于故意伤害，被害人家属强烈抗议。

被害人张涛的父亲张祖华，母亲赵凤芝，找到我把情况讲了，讲了后我非常震惊，我觉得几被告完全是一个真正的“城市猎人”——他们把自己的同类----人，作为一个狩猎、打猎的对象来对待。在我从事20来年的司法实践中，遇到过许许多多的凶杀案件、斗殴案件、伤害案件，说找个人打一下，看不惯谁打一下，听不惯谁打一下，但是“无聊了，找个人砍一下”，还是我从事司法实践20年来从未遇到过这样的残忍和疯狂。被害方父母找到我说的时候，案子已经有一个起诉意见书了，即将移送到检察院。在起《诉意见书》中，公安机关认为是故意伤害，是故意伤害致死。被害方的家属是情绪非常激动，找了单位、邻居几百人签名，盖了手印，就是认为这是故意杀人罪。但究竟为什么是故意杀人罪，他们不清楚，也不知道。我是多年未作为被害方代理人了，因为被害方的代理人是非常累，非常难办的，为什么？我在后面将会讲到。

但是，这个案子，凭个人直觉，我觉得是一个非常有价值的案子，作为被害方的律师将会有很大的发挥作用的地方。我对被害人家属讲，我虽然已经多年未作为被害人的代理人办理案件，但这个案子让我义愤填膺，我愿意代理这个案子。当然我已明确讲，我的费用也不低。他们在红河州请律师费用是5000元，我说我至少要30000元。被害方家属当时就办理了委托手续。

办了手续后，案子就到了红河州检察院，我们从检察院把案卷复印了回来。

为什么要以故意伤害罪指控？公安机关理由非常简单，因为他们讯问了三个被告人，三个被告人根本就不认识被害人。既然他们素不相识，几被告人哪有杀人的

故意？他怎么可能会去故意杀人？这就是公安机关的逻辑。因为素不相识，不可能故意杀人，因此只能是故意伤害。这就是公安机关非常简单的理解和理由。这个观点正不正确？只要认真研究过刑事法律的人，都会认为这个观点是有问题的。

所以，我看了检察院的卷宗以后，我们向检察院提供了《法律意见书》。我们认为犯罪嫌疑人是故意杀人，什么故意杀人？间接故意杀人。并从几个方面进行了阐述。

其一，是从作案工具看。林金凯使用的刀长50—60公分，是他自己供述的，李祥使用的刀长80公分。这样的管制刀具是可以轻易致人死亡的，这是嫌疑人非常清楚的。

其二，是从受害人受伤的部位看。主要的创口均在背部、肩胛下部、胸部，这些部位都是致命的。

其三，从犯罪嫌疑人用刀的力度看。被害人的背部有三处创口，其中两处致右肺贯通，被害人的心包及下腔静脉被砍、被刺伤，然后刀子刺进去20公分以上，可见力度之大，下手之狠。

最后，从现场勘查以及尸体检验报告看得出来，现场上有四摊血迹，反映什么情况呢？被害人被砍了以后，倒地以后，起来又被砍翻，起来又被砍翻，就这么一个过程，反复四次。

所以，在《法律意见书》中，我直截了当地阐明，犯罪嫌疑人李祥、林金凯是真正的“城市猎人”，他们将砍人、杀人作为消遣娱乐的方式，他们就像在野外打猎一样，把自己的同类——人，作为了狩猎的对象，因此对于他们所猎取的对象，也就是本案的被害人张涛，这里是张涛，也有可能是王涛、李涛，对他们的生死根本不关心，也就是说他们对砍杀的对象的死伤完全是一种放任的态度，无所谓的态度，这就是他们的真实心态。对持刀60—80公分这种大砍刀，对一个人采取一种无所谓的态度，无论是死、还是伤都无所谓的态度去伤害一个人，这是一个什么心理呢？这就是刑事犯罪中的故意杀人——间接故意杀人的犯罪特征。因此我们认为，该案应该以故意杀人罪对几个犯罪嫌疑人提起公诉，并提出了这样的《法律意见书》。

但是很遗憾，红河州检察院没有采纳我们的意见，他们仍然以故意伤害向红河州中级人民法院提起诉讼。此时，张涛的母亲可以说到了绝望的境地，已经到了偏执狂的境地。自己的孩子，也是唯一的儿子，刚刚大学毕业一年，在单位表现非常优秀，实际上也确实是是一个帅哥。他们自己本身已近60岁，唯一的孩子就被这么毫无理由成为别人为了消遣一下，就被砍死掉了。张涛的母亲非常愤怒，完全丧失了理智，到公安机关、检察机关都去闹过。

三，被害人家属情绪失控，大闹律师事务所。

那天我在办公室，张涛的母亲等三人到了我办公室，以命令的口吻要求我写一份材料，什么材料呢？以律师的名义写一份要求对三被告人以故意杀人罪的指控材料，并要求对林金凯、李祥适用死刑的意见，而且要以律师、律师事务所的名义写，写了以后，亲属签上名，找其他人签名，签名以后，再把这些材料往公安机关、检察机关、政法委、人大以及媒体进行投诉。我说这个材料你们可以自己写，你们自己写的材料向任何单位都可以送。我也可以写，但不可能以律师、律师事务所的名义写、落款。为什么？因为这是在一个诉讼过程中，我们现在是按照一个正常的诉讼在进行，我不可能抛开一个正常的诉讼，跟你用这种方式去以律师的名义到处反映。当事人不理解，“今天你不写我就坐在你办公室了，不走了。”我说“既然这样，我们无法沟通，无法交流。这种案子，我已经多少年不作为被害人的代理人了。我为什么要做你的代理人，我是看着这个案子心中憋着一股气，我想为你们伸张一个正义，既然你们不理解，我现在把这个案退了。收了你们三万元钱，我们出了差，但我们一分不收，全部退给你们。”张涛的母亲坚持说“退费”，张涛的父亲要理智得多，他已经知道他们原来在红河州请了一个律师，这位也认为是故意伤害。他们看了我的《法律意见书》后，认为我是看得准的。接着他们要求看一下我们从红河州检察院复印来的资料，我说诉讼文书可以看。张涛的母亲看了以后，提出要复印，我说不行，这些材料不能复印。张涛的母亲就要跟我抢资料，要把卷宗拿走。我说“你的伤心我能理解，我可以不办你的案子，但是你不能把我的卷宗拿走，不能复印。你要是拿走，你走不出我律师的办公室”，双方发生非常大的争议。这是我在从事律师执业生涯中从未遇到的争议。为什么？她就是因为自己的孩子被害以后，已经到了疯狂的、失去任何理智的程度，无论公安、检院、法院只要意见跟她相佐，她就完全失去理智。直到现在，她每天都以泪洗面，天天晚上都在失眠中度过漫漫长夜。

在她失去理智的情况下，我无法跟她交流。最后，因为马上面临开庭，她还是让了一步，又是跟我道歉，是因为心情不好，特别张涛的父亲希望我去代理。想了一下，还是算了，要理解她，作为被害人的亲属，那种心情我完全理解，我还是继续代理了这个案子。

四，究竟是故意伤害，还是故意杀人，律师与检察官庭上交锋。

这个案子是2009年11月开庭，当时我们带了些记者下去，刘琼律师也跟着去了。当时开庭本来是在一个小法庭，但是当天的那种场景，那种气氛，可以说整个空气中弥漫着一种火药味。一方面，被害方的亲属一两百人，把死者的遗像抱着到了法庭，另一方面是被告人的亲属，一两百人。因为这个案子非常具有典型性，在个旧，在红河有非常大的影响。

在这个案子发生后，在百度网站上就有这样一个贴吧，这个贴吧的名字就是《时间从身边悄悄走过》。这个贴吧的主题就是专门为这个案子开辟了一个论坛，在这个论坛上面，一方面被害人的亲属在上面对被告人的谴责，也有三被告方亲属在上面为三被告人辩解，希望被害人亲属的谅解，给被告人一个改过自新的机会，提出生命都是同等的，希望能够得到谅解。

开庭前，实际上整过案子就被烘托得非常热烈了。所以开庭的当天，被害方一两百人，被告方一两百人，临时改在红河州中院最大的那个法庭，然后被告方坐在一边，被害方坐在一边，中间过道上全是法警，因为稍有不慎就会发生的冲突。这个案子我也带了春城晚报、昆明电台、都市时报、信息报这些记者下去开庭。

那么，这个案子就牵涉一个问题，作为一个被害方的代理人，如何来履行自己的职责，来代理这个案子？大家想一想，这么一个案子，被害方受到那么大的打击，承受了那么大的痛苦，是不是仅仅为了索赔点钱，为了刑事附带民事诉讼的那点费用呢？她完全不是。她要的是什么？自始至终从案发到现在，都是要严惩凶手，都是要以故意杀人罪追究三被告人的刑事责任，并要求对被告人林金凯、李祥这两个判处死刑，立即执行。这就是他们的根本目的。但是，就像我在刚才开场白中谈到的，作为一个被害人的代理人，如何来把这个意见谈出来，如果我们的法庭不允许我们参与法庭上刑事部分的调查、参与法庭的辩论，包括对这个案子的定性、量刑发表意见，我如何去履行一个律师作为被害人的代理人的职责？所以，我首先在签订《委托书》的时候就作了充分的准备，我的《委托书》上面的代理权限是两项，第一项代理被害人亲属就刑事部分发表意见，协助公诉机关指控犯罪。第二项才是代理被害人亲属就民事部分索赔，两个意见我首先在《委托书》中作了明确。同时，我在开庭前就跟承办的法官进行了沟通，我说这个案子我要对刑事部分发表意见，因为被害人为什么请律师，请代理人，就是对这个案子的定性、量刑，他们有自己的意见，我就是要发表这个意见。承办法官说你尽量简单一些，也没有做更多的表态。

然后，我又把相关的法律依据在卷宗里做了准备。有那些依据呢？在刑事诉讼法中，比如出示证据的时候，审判人员应当听取公诉人、当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。但必须明确什么是诉讼代理人，就像我在开头讲的，诉讼代理人究竟是个什么样的角色，实际上我们的刑事诉讼法是很明确的，指的是公诉案件的被害人及其法定代理人、近亲属委托代为参加诉讼的人，包括被害人及其法定代理人。我不仅仅是个刑事附带民事诉讼的代理人，更是被害人的代理人。在刑事诉讼法160条明确规定“经审判长许可，公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以对证据和案件情况发表意见并且可以互相辩论。审判长在宣布辩论终结后，被告人有最后陈述的权利”。最高人民法院有一个《批复》，即《公诉案件的被害人、委托代理人及代理人应享有何种权利的问题的批复》，这是回复福建省高院、北京市高院的一个专门《批复》，这个《批复》的第二条“律师担任被害人的诉讼代理人，其所享有的诉讼权利应当按照《刑事诉讼法》、《律师暂行条例》，以及两高两部关于律师参加诉讼的《联合通知》来办理”。也就是律师可以到法院查阅本案的材料、了解案情，在法庭审理中经过审判长的允许，可以在法庭调查时提问，回答问题，向法庭陈述被代理人的意见，参加辩论，发表对案件的处理意见等等，这就是最高人民法院对被害人代理人的权利的一个回复。

但是，尽管我做了如此多的准备，在法庭上，在提问和质证的时候，我主动申请了，法庭也还是允许，但在发表代理意见的时候，我刚刚谈到三被告犯罪更符合

故意杀人罪的特征，请求法庭以故意杀人罪对三被告进行定罪处罚，正在谈这个问题的时候，审判长就打断了我的发言，说我无权对刑事部分发表意见，我只能对民事部分发表意见。这个时候，被害方的一两百人“轰”的一下就全站起来了，一下子整过法庭就全部开锅了，全部就闹起来了，他们就是希望我发表意见。实际上，作为被害方的代理人，此时就是需要被害方的支援。我当然可以向法庭陈述法律意见、法律规定。但实际上，法庭已经作出了决定，你是很难改变，他即便明知道自己错了，你也很难改变。但是因为有被害人这方的强烈反弹，因为你不让我发表意见，就面临着整个法庭审理无法进行。其实，我没跟被害人亲属讲，但我知道（预计到），法庭你只要不让我发表意见，他们肯定会反弹。如果你预计不到这一点，你完全可以跟当事人讲清楚这个问题，如果法庭不准我发表意见，你们有权利提出你们的意见，你们应该提出你们的意见。我是按照法律规定履行自己的职责，不是胡编乱造、无理取闹。

经过这个反弹后，审判长的语气马上就缓和了，说你可以谈，但尽量简单些。实际上我需要的就是这个。

我的代理意见就是对这个案子应该定什么罪进行阐述。首先，要给公安机关、检察机关留足足够的面子，因为我跟检察官就坐在一起，应该给他们留足足够的面子。所以，我开宗明义就讲三被告的行为究竟应该认定为故意伤害还是故意杀人罪，确实是有争议的。如果我说这个是显而易见的，是个三岁小孩都知道的，那你就等于直接告诉公安机关、检察机关你还不如三岁的小孩。首先讲这是有争议的，要表明我说的不一定对，他们说的也不一定错。这就给他们留足了足够的面子。

有了这样的铺垫以后，我就搬出了我国著名的刑法学家张明楷教授，他在《刑法学》一书68页专门对这个问题的一个阐述，对此我进行了全面的引述：在实践中只要查明以下情况，不仅能够直接说明行为是杀人的性质，还是伤害的性质，而且能够说明行为人的故意类别，那些情况呢？“其一，行为人使用的是何种犯罪工具？犯罪工具的杀伤力如何？犯罪工具是预先选择的，还是随手取得的？其二，打击的部位是什么？是要害部位，还是非要害部位？其三，打击的力度如何？行为时使用了最大的力量进行打击，还是注意控制力度打击？其四，犯罪行为有无节制？在被害人丧失了反抗能力的情况下，行为人是否继续打击？……其六，行为人对被害人是否进行了抢救？对死亡结果表现出是何种态度？对那些故意内容不很明确，或者不顾被害人的死伤，应按实际造成的结果确定犯罪的性质。因为在这样的情况下，死亡与伤害的结果都是在行为人的犯意之内。”我全文进行了摘抄。

对照本案，三被告的行为从以下几个方面都符合故意杀人罪的特征.

首先，从作案工具看，林金凯使用的刀长50—60公分，这是林金凯自己的供述。李祥使用的刀长80公分，这是李祥的供述。这是什么样的刀？这种管制刀具有极强的杀伤力，能够轻易致人死亡。而这些工具是事先准备的，它不是现场随手捡来的。

其次，从被害人的伤害部位来看，他主要的创口都在背部、肩胛下部、胸部，在这种几十公分的刀具的砍刺之下，这些部位均可以致命。

其三，从被告人用刀的力度来看，被害人的背部有三处创口，其中有两处都致右肺贯通，直接把肺都杀通了，被害人的心包及下腔静脉都被刺伤。根据林金凯的供述，刀捅进去2、30公分，足以将整过身体刺成贯通伤，连整个人他都可以刺成贯通伤。根据用刀的力度可见他力度之大，下手之狠，根本就没有控制力度的想法。

其四，在砍杀的过程中，林金凯、李祥毫无节制，被害人张涛在整过被害过程中从未有过反抗，因为他知道这三个人是专门找茬的，都带着开山刀，他根本就没有反抗。当林金凯第一刀就捅进去他的身体20公分以上，倒地后他就彻底失去了反抗能力，他也没有反抗，他也反抗不了了。而在这样的情况下，林金凯、李祥对倒地的张涛仍然在挥刀轮番的砍杀，没有任何节制。所以就是从现场勘查和尸体检验报告当中，从现场留下的四摊血迹就可以反映出被告人的心狠手辣，把这种砍人、摧残人的生命作为乐趣的肮脏心态。

从以上几点可以看出来，他们事先准备了作案工具，然后在砍杀过程中的部位几乎都是致命的部位，砍杀的力度没有任何控制，肆意砍杀，然后没有任何节制。因此，对于张涛，也可能是王涛、李涛的生死他们是根本不关心的，他们对砍杀的对象的死和伤完全是一种无所谓的态度，放任的态度。这种心态恰恰符合故意杀人罪的特征，因此请求法庭以故意杀人罪对三被告人定罪量刑。这就是我谈的一个主要观点。

第二个观点，开宗明义阐述被告人李祥、林金凯犯罪手段特别残忍，犯罪情节特别恶劣，社会危害极大，确实属于不杀不足以平民愤的犯罪分子。请求法庭以故意杀人罪判处李祥、林金凯死刑，立即执行。

其实，公诉方还没有向我这样强烈的指控。但作为被害方的代理人，你没办法，你累就累在这方面。

第一点，为什么要判死刑立即执行呢？我阐述了这样的观点，本案的犯罪，不同于一般的情杀、仇杀，也不同于一般的民事纠纷引起的杀人案件。那么，俗话说“冤有头，债有主”，一般事出有因的杀人案件，多多少少都有些前因后果，被害方在处理各种关系的时候，多少有处理不当，激化矛盾的情况。是不是？一般的案件只要发生类似仇杀、情杀或者其他纠纷引起的杀人案件，被害方即便没有大的过错，至少是这样或那样的关系你没有处理好嘛。而在本案中，被害人张涛与三被告人素不相识，张涛到死都不明白他为什么会成为李祥、林金凯的刀下之鬼。那么，这种无冤无仇，无缘无故就成为别人猎杀的对象，成了别人的刀下之鬼，比起那些“冤有头，债有主”才杀人的案件，显然要恐怖的多，危害性也要大得多。因为我就说到，无论你从事什么职业，无论你内外关系处理得多么和谐，多么会处事，无论你与任何人都没有恩怨情仇，你在这种情况下，在本案中，你仍然可能成为别人

的刀下之鬼，因为他完全是没有缘由的，就是因为别人无聊了，他就要把你砍了。本案的犯罪情节比一般的暴力杀人犯罪恶劣得多，社会危害性也要大得多。你一般发生这些案件，都是“冤有头，债有主的”，所以你还知道是谁杀我，他为什么要杀我。而本案中，你根本就不知道谁在杀你，为什么要杀你，你说这恐怖不恐怖。

第二点，他们的主观恶性。根据三被告人的供述，在张涛被害之前，他们就追杀过另外两个人，但是因为这两个人跑得快就跑掉了。这个犯罪情节法庭是没有注意到的，都是我在法庭上追问出来的，实际他们也没有注意这个情节，他们认为这个情节无关紧要，因为那两个人也无法查证，他们也没有站出来。但这个情节实际这反映了什么心态呢？反映了三被告目无法纪，胆大妄为，动辄行凶，不计后果的嚣张的犯罪气焰。因为他们看见有人在单独行走就去撞人家，撞了以后还要让你说“对不起”。如果你声音稍微小一点，或者不说，他们拔刀就砍。这就反映出他们主观恶性之深。

其三，林金凯、李祥是主犯，两个人的罪行不分彼此，都应该受到法律的最严厉惩处。首先提出无聊了，要出去砍人的是李祥，提供作案工具——砍刀的是李祥，在作案现场首先撞张涛的是李祥；首先出手打张涛的是林金凯，在张涛逃跑过程中一刀就从张涛的右肋部捅进去致右肺贯通，致张涛当场倒地的是林金凯。随后一阵乱刀都是李祥、林金凯的行为，所以我认为这两个人确属于手段残忍，情节恶劣，主观恶性极大的主犯，两个人不分主次，不分彼此，都应该受到法律最严厉的惩罚。这也是被害人最真实的意思，你必须要在法庭上向法庭表明这种意思。而这种意思合情、合理、合法，并无任何越规之处，我作为控方律师必须这样表达。

第三一点，作为被害人的律师累就累在，难就难在你把这两个理性的观点阐述后，你还得必须进行一个煽情，你必须要让被害方觉得这两个人确实该杀，一定要严惩；一定要让法庭也觉得被告人罪大恶极，必须要严惩；甚至要让被告人他自己都觉得他确实该死。

作为被害人的代理人难就难在这里，累就累在这里。

所以，作为被害方代理人，必须向法庭阐明，为什么要请求法庭对三被告人，特别是李祥、林金凯要严惩，为什么？我就谈到本案发生后，在百度网站上就有这样一个贴吧，这个贴吧的名字就是《时间从身边悄悄走过》，这个贴吧的主题就是专门为这个案子开辟了一个论坛，在这个论坛上面就是，一方面被害人的亲属在上面对被告人的谴责，也有三被告方亲属在上面为三被告人提出希望被害人亲属的谅解，给被告人一个改过自新的机会，然后提出生命都是同等的，希望能够得到被害人家属的谅解。为此，我们必须严正声明，我们要求法庭对林金凯、李祥进行严厉的惩罚，并不是复仇心态这么简单。

固然，由于李祥、林金凯滥杀无辜的行为夺去了朝气勃勃、各方面均表现优秀的年轻人张涛鲜活的生命，给被害人一家埋下了仇恨的种子。俗话说“杀人偿命，欠债还钱”这是古规常道。但更为重要的是，当三被告人举着几十公分长的屠刀在

个旧的金湖边屠杀无辜群众的时候，你们破坏的是这个社会的秩序，你们挑战的是共和国的法律制度。大家设想一下，当你走在个旧的街头，或者蒙自的街头，随时都可能成为别人追杀的对象，随时有可能成为别人无聊时做杀人游戏的刀下之鬼，你还能安心工作、学习和生活吗？这还是一个安定、团结、和谐、有序的社会秩序吗？

所以，我们恳请法庭对三被告人，特别是被告人林金凯、李祥予以严惩，是想恳请法律告诉所有被惊吓的人们，这只是一个噩梦，噩梦已经过去；我们是想正告那些胆敢以身试法，滥杀无辜的人，是想告诉那些胆敢扰乱社会法律秩序的人，谁敢践踏别人的生命，谁就将付出最沉重、最昂贵的代价，这个代价可能就是------生命。我最后作了这样的陈述。

实际上，在整个法庭上这也是一个点睛之笔。我知道，大家都知道，一个刑事案件它从公安、检察院到法院，都有严格的程序。但上面这些话，公安机关会帮被害人说吗？公诉人会说出这种被害人的心理话吗？他们都不会说，只有你作为被害方的代理人，从被害人的角度说出他们在心里憋了几个月的这种愤懑之气。所以，作为被害人的代理人，累就累在这里。只有这样，你的工作才能得到当事人的认可，你的价值才能得到体现，你的工作才能得到他们的理解、认可。

通过庭审，法庭完全采纳了我的代理意见，以故意杀人罪对林金凯、李祥、王奇明作出了判决。被害人的家属、亲属对我感激不尽，也赢得了那位大闹律师事务所的张涛母亲的完全信任。

五，死刑犯意外获新生，律师、警察获刑罚。

当然，除此之外，在法庭上还有一个细节，这个也是本案为什么一波三折，导致这个案子很有戏剧性，就像我们的电视剧一样。

在法庭上，公诉机关出示了一份关于林金凯检举常xx一案的《情况说明》，以此来证明林金凯具有立功表现。这个时候公诉机关认为他立功，拿出了这个证据。作为被害人的代理人并不认可这个证据。

那么在这种情况下，我作为被害方的代理人，能不能和公诉人交锋，和他提出相反的意见呢？我是有法律依据的，就是刑事诉讼法160条，律师在办理刑事案件规范中专门有一条“如果公诉人的意见与被害人的代理人的意见有冲突的时候，代理人可以发表独立意见，也可以和公诉人相互辩论”。所以，在这个细节上我就和公诉人进行了针锋相对的辩论。大家觉得匪夷所思，你们不是坐在一起吗？都是指控犯罪。为什么你们会相互辩论呢？因为你的角度不一样，认识不一样，看法不一样。虽然我们都是维护被害人的利益，都是严惩犯罪，但是侧重点不一致，公诉人的侧重点就是为了惩罚犯罪，而作为被害人的代理人是为了维护被害人的合法权益。所以，侧重点肯定不一样，因为不一样，所以有些观点肯定会跟他发生冲突。

所以，他出示的这个《情况说明》，认为林金凯有立功表现。我们就认为，第一点，根据刑法68条规定“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚”。那么，你所说的检举常xx一案的《情况说明》并没有查证属实，你根本就不具备这个条件。第二点，这个《情况说明》是一份前后矛盾，让人读不懂的材料。为什么这样说呢？检举常xx一案《情况说明》第一段就是讲林金凯检举了常xx，结论就是这个。第二段是怎么检举的呢？讲的是常xx被人伤害，但是没有伤害着。这是什么东西，你肯定听不懂，我也听不懂。因为他躲得快，跑得快，所以没有被伤着。这是什么立功材料？所以我说，这样一份天书一样的《说明》，公诉机关竟然认为是林金凯立功表现的材料，我们不得不说这很不负责，很不严肃。当庭就提出了这个观点。最后，庭审结束的时候，我去核对庭审笔录的时候，承办法官谈到这个案子。说到这个立功材料是些乱七八糟的东西，不能作为证据使用。

2009年6月份，判决下来了。判决当中对这个情节进行了论述，认为林金凯具有立功情节。被告人林金凯在被公安机关采取强制措施以后，向公安机关提供了一个重要线索，使侦查机关得以侦破其他一起犯罪案件，经查证属实，属于立功表现，依法可以从轻处罚，判决就出来了。

怎么从轻处罚的呢？李祥被判处死刑，而林金凯，就是第一刀就捅进去20公分到30公分的这个被告，就因为这个立功材料被判处死缓。

判了死缓以后，我在上诉状当中就专门对这个立功材料提出了意见。

首先，在庭审当天出示的这份材料很显然不能作为证据，不能作为他立功的材料来看，因为它根本说明不了问题。这在上面的论述中已经谈到。而在庭审时又仅仅只有这一份证据，所以一审法院认定林金凯有立功表现证据不足。而如果一审法院是根据其他材料认定林金凯有立功表现，那么这个案子在程序上是违法的。为什么这样说呢？因为其他的材料你在一审当中是没有进行举证的，没有经过法庭举证、质证的证据。

这个案子不幸而言中，在今年（2010年）的4月份二审法院到红河中院进行了第二次开庭审理，开庭中省检察院的检察官和我一起对这个立功材料提出这是个虚假的证据，不能作为定案的依据。法庭没有当庭宣判。

到了5月份，当事人给我打电话，说检察院的跟他们打电话，已经抓了一个律师，抓了一个警察，就是因为他们为林金凯出示假证。那么，林金凯的律师是谁呢？黄波，26岁，女律师，刚刚获得律师资格参加执业的律师。

他这个立功材料是怎么得来的呢？

2009年11月12日，黄波找到金湖派出所干警万云龙，请求他出示一份关于林金凯检举立功的情况说明，黄波是干警万云龙的朋友之妻，万云龙就出示了一份林金凯的情况说明，就是上面谈到的这个情况说明。这个情况说明法庭认为不能认定林金凯的立功情节。也就是我讲的，实际上法庭已采纳了我的意见。

前一份证明不能证明林金凯立功，开完庭之后，黄波又找到金湖派出所的写了另一份破案证明，要求盖章。这又是怎样的一个证明呢？这个破案证明是黄波自己写的，写了以后找到金湖派出所盖章。据称，当时万云龙还是以案件未破为由拒绝，黄波反复请求，并承诺以后感谢他，最终抹不开情面，就请一个办公室的民警打印这个材料。黄波认为这个材料太啰嗦，就亲自在电脑上修改起来，修改了以后就盖上派出所的公章，就交给了法院。法院在开庭以后，审判委员会已经开始研究这个案子了，审判委员会对这个案件的意见是什么呢？非常明确，就是如果林金凯的立功表现属实，就判死缓。如果虚假，没有立功情节就判死刑，立即执行。黄波就拿着这份《情况说明》，第一份法庭不采纳。第二份呢？开完庭后，黄波就拿着这个在法庭上根本就没有举证、质证，就抛开了公诉人、被害人的代理人，把她自己做死的这份证明材料交给了法院。法院拿到派出所盖了公章的这份说明林金凯立功的证明材料就判了林金凯死刑，缓期两年执行。

这是什么行为？这显然就构成了刑法306条律师伪造证据罪，因为这个线索根本就不是林金凯提供的。庭审中，法庭就问黄波，你为什么要去干这个事情呢？她说：“我没有高额的收费，不是为了收多少律师费。我为什么要做这个事情，我认为完全是一个律师的责任，所以我就作了这个事情”。（上述事实引自2010年9月1日《春城晚报》报道）

我看了这个材料以后非常惋惜，我说这姑娘啊，如果我有机会给你讲一下作为一个刑事辩护律师的风险，你该做什么，不该做什么，恐怕你这一辈子还可以从事律师。但是今天，可能刚刚拿到律师证一年、两年的这样一位年轻律师，恐怕她永远也没法从事律师这个职业了。这个案子已开庭了，黄波在庭审中痛哭流涕，说这完全是处于好心，完全是处于一个律师的职责。这个警察万云龙在庭审中连续说了八个“对不起”：对不起家人，对不起妻子，对不起70多岁的老母亲等等。

这个案子查出了立功情节是假的，二审法院怎么来处理呢？这就面临一个难题，如果你要维持一审法院红河州中院的判决，红河州法院的判决就是根据这个虚假的立功材料判处林金凯死缓。明知道他是因为那个虚假的立功材料才判了死缓，一旦维持，这个判决又是错的。

如果对林金凯判处死刑，立即执行呢？林金凯是上诉人，原来是死缓，现在你判处他死刑立即执行，你就违背了“上诉不加刑”原则，你这同样又面临一个问题。

最后，二审法院在今年6月30日作出了《裁定》，以原判决据以认定上诉人林金凯具有立功的证据系虚假证据，原判决据此认定林金凯具有立功情节，并予林

金凯从轻处罚，属于认定事实错误，适用法律错误，撤销红河州中级人民法院的判决，发回重审。

这个案子又回到了红河州中院，整个案子正处于发回重审，而又没有重审的状态。

作为刑事辩护律师，你应该注意些什么样的问题呢，你的一些法律风险在哪儿呢？实际上这个话，我在所里面，包括在其他场合，我反复在强调，刑事辩护要顺其自然。你千万不要去做一些出格的事情。它不像民事案件，民事案件很多东西都是无法查清、无法查证的。法官凭现有的证据，他可以作出任何判决。判决以后，不是因为他正确所以他权威，而是因为他权威，所以他正确。民事案件完全就是这种，但是刑事案件千万要注意，千万要小心。

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