合同保全的方法示例.doc

合同保全的方法示例

【合同范本】

【例】乙欠甲债务2000元到期未还，乙无其他财产，但丙欠乙退休金3000元，乙到期未主张。问：甲能否对丙行使代位权？

乙欠甲债务10万元到期未还，乙无其他财产，但丙欠乙11万元货款，现乙正在起诉丙。问：甲可否对丙行使代位权？

乙欠甲债务10万元到期未还，丙欠乙11万元货款亦到期，乙一直未向丙主张，但乙拥有汽车若干辆，价值在20万元以上。问：甲可否对丙主张行使代位权？

【例】乙欠甲债10万元，到期未还。乙无其他财产，但丙欠乙10万元，亦到期。一日，乙对丙发出通知，免除丙的债务，丙不知甲、乙的纠葛。问：甲可否行使撤销权？

乙欠甲债10万元，到期未还。乙的财产仅有一辆汽车而已，价值在15万元左右。一日，乙赠汽车与丙，丙不知甲、乙之间的情况。问：甲可否行使撤销权？

上例中乙以3万元将汽车卖与丙，丙不知甲、乙的纠葛。问：甲可否行使撤销权？如果乙赠汽车与丙，但乙尚有银行活期存款10余万元。问：甲可否行使撤销权？

一、债的保全的概念及方式

（一）债的保全的概念

1、债务人应以其全部财产来担保债的履行，债务人的全部财产就构成了债务人的责任财产。债务人责任财产的减少，关系到债权人的债权能否实现。为防止因债务人责任财产不当减少而给债权实现带来障碍，《合同法》设立了债的保全制度。

2、债的保全，是指法律为了防止因债务人的财产不当减少而给债权人的债权带来危害，允许债权人代债务人之位向第三人行使债务人可以行使的权利，或者是请求法院撤销债务人的单方实施的行为或其与第三人共同进行的法律行为的法律制度。

3、债的保全是债对于债的关系以外的第三人发生的效力，是债的对外效力的体现。鉴于债的相对性原则，债的关系原则上不对第三人发生效力，但为确保债权人的权利能够实现，在某些情况下，债对第三人也发生效力。债的保全就是债的相对性原则突破的典型。

（二）债的保全的方式

债的保全表现为两种权利：一是债权人的代位权，二是债权人的撤销权。

债权人代位设置的目的是为了恢复债务人的责任财产，适用于债务人财产该增加而未增加的情况；债权人撤销设立的目的是为了恢复债务人的责任财产，适用于债务人财产不当减少的情况。

二、债权人代位权

（一）债权人代位权的概念

债权人代位权，是指当债权人怠于行使其对第三人享有的到期债权而侵害了债权人的债权的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对次债务人的债权的权利。其法律特征主要包括：

1、代位权是债权人基于其对债务人享有的债权而对次债务人主张权利，体现了债的效力的扩张，是由法律直接予以规定的权利，不论当事人之间是否有约定。

2、代位权是债权人以自己的名义行使债务人权利的权利，而且最终是为了债权人自己的利益，而非为了债务人的利益，尽管客观上保护了债务人的利益。所以，代位权不是代理权，债权人也不是债务人的代理人。

3、债权人代位权是债权人为保全债权而代债务人行使其权利，其行使的仍是债务人原本享有的请求权。

4、代位权只能通过法院提起诉讼才能有效行使，而非直接向次债务人行使。

（二）债权人代位权的成立条件

1、债权人与债务人之间有合法的债权债务关系存在

2、债务人对第三人的合法债权已到期

3、债务人怠于行使其到期债权，对债权人的权利构成了损害

4、债务人的债权不是专属于债务人自身的债权

（三）债权人代位权的行使

1、债权人代位权行使的主体

（1）由债务人的各个债权人以自己的名义行使代位权

（2）债权人代位权必须通过诉讼程序行使。

2、债权人代位权行使的范围与界限

（1）债权人代位权行使的范围，以保全债权的必要范围为限

（2）债权人行使代位权，原则上不得处分债务人的权利，擅自处分的行为无效

3、代位权诉讼的有关规定

（1）诉讼当事人的地位

原告：债权人

被告：次债务人

债务人为第三人，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人

（2）管辖，由被告住所地人民法院管辖

（3）代位权诉讼请求的范围。

（4）抗辩权。在代位权诉讼中，次债务人可以援用债务人的抗辩对抗债权人

（5）诉讼费。债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付

（四）债权人代位权行使的效力

1、对于债务人的效力

2、对次债务人的效力

3、对债权人的效力

三、债权人撤销权

（一）债权人撤销权的概念

债权人撤销权，是指债权人对债务人所为的危害债权的行为，可以申请法院予以撤销的权利。它与债权人代位权一样，突破了债的相对性原则以保全债权，体现了债的对外效力。

（二）债权人撤销权的成立要件

1、客观要件

债务人实施了有害于债权的行为。具体表现为：

（1）须有债务人减少财产的行为。

（2）债务人的行为须有害于债权。

2、主观要件

（1）债务人与第三人为有偿行为时，行为人的主观恶意是行使撤销权的要件。

债务人的恶意

受益人的恶意

（2）债务人为有害于债权的无偿行为时，只需具备客观要件，债权人即可请求法院予以撤销，不以债务人和第三人恶意为要件。

（三）债权人撤销权的行使

1、债权人撤销权行使的主体

（1）由债权人以自己的名义行使

（2）债权人撤销权必须通过诉讼程序行使

2、债权人撤销权行使的范围

（1）债权人行使撤销权以债权人的债权为限

（2）当数个债权受到同一债务人行为危害，各债权人均有权依撤销权起诉，其请求范围仅及于各自债权的保全范围。

3、撤销权诉讼的有关问题

（1）诉讼当事人的地位

原告：债权人

被告：债务人

受益人或受让人为第三人，未将受益人或受让人列为第三人的，人民法院可以追加其为第三人。