CISG的根本违约与我国合同法的完善

剥夺了受损害方根据合同有权期待得到的东西的程 度， 才能构成根本违约 ， 由受损害方主张 ， 举证责任 也就毫无疑问地落在了受损害方的身上 。
（ ） 反 面的违 约方 角度 的规 定 二 从
பைடு நூலகம்
公约从反面的违约方角度则规定如下 ：除非违 “ 反合同的一方并不预知而且一个同等资格 、通情达 理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种 结果。 这条但书的规定构成对根本违约的进一步限 ”
２ １ 年 ８月 ０１
中共山西省委党校学报
Ａｃ ｄ ｍｉ ｏ ｒ ａ ｆ ｈ ｎ ｉ ｒｖｎ ｉ ｍｍｉ ｅ ａｔ ｃ ｏ ｌ ｆ Ｐ Ｃ ａ ｅ ｃＪ ｕ ｎ ｌ ａ ｘ ｏ ｉｃａ Ｃｏ ｏＳ Ｐ ｌ ｔ ｅＰ ｒ Ｓ ｈ ｏ ． ｔ ｙ ｏ Ｃ．
Ａｕｇ ２０１ ． １ Ｖｏ ．４ Ｎｏ４ １３ ．
定“ 实际上剥夺” 的标准 ， 对此， 公约并没有作出进一 步的规定 ，但是在联合国贸法委秘书处对公约草案
所作 的评注里有这样的解释：损害是否重大 ，是否 “ 实际上剥夺了对方的经济利益 ，应当根据每一事件
的情况来确定 ，例如合同金额 、违反合同造成的损 失 、或者违反合 同对受 害方其他 活动的影 响程度 等。” 可见 ， 认定是否是“ 实际上剥夺” 并没有统一的
理是不合理的。只是其中降低货物价格的适用范围 更为狭窄， 降低货物价格在公约第 ５ 条里有规定 ， ０ 主
要适用于卖方已交付货物 ， 但所交付货物不符合合同 的规定而买方又准备接受该不符的货物的情形 。
（ ） 二 根本违约和非根本违约的区分有助于确定 货物风 险转移 后损 失 的承担 主体 公约第 ７ 条专 门规定 了卖方根本违约对风险 ０ 转移 的影响 ，规定提出：如果卖方 已根本违反合 同 “ 第 ６ 条 、 ６ 条和第 ６ 条 的规定 ， ７ 第 ８ ９ 不损害买方 因
３ 对认定根本违约的几个关键问题要加以明确 ． 规定 。 如对于认定严重后果的“ 预知” 时间问题 ， 公约 也没有作出明确规定 ，这与公约要具有普遍的适用
违约行为发生后 ）这样才能既起到保护受损害方的 ， 利益 ， 又不至于使违约方承担过重的负担 ， 从而实现 公约 所追 求 的公 平 的 目的 。
公约中规定的违反合同所能采取的救济方式一 共有 四种 ， 分别是损害赔偿 、 际履行 、 实 宣告合 同无 效和降低货物价格 。性质不 同的违约所采取 的救济
手段 是不 同的 。
分 ，而传统上大陆法系国家则倾 向于从违约行为的 形态 出发来划分违约类型 。 根本 违 约和 非根 本违约 区分的 意义
［ 收稿 日期 ］ ０ 卜０－ ３ ２１ ６ ２ ［ 作者简介 ］ 解
２其他的救济手段则既可 以适用于根本违反合 ．
同， 也可 以适 用 于非 根本 违反 合 同 。公 约在第 ４ ５条
中和第 ６ 条 中分别给予买方 、 １ 卖方在另一方不履行
瑞（９０ ）男， １９－ ， 山西临汾人 ， 西北政 法大学 国际法学院 ２０ 级 国际法专业学生。 ０８
风险 自然就相当于并未转移至买方 ，损失仍然 由卖 方承担。 可见 ， 根本违约和非根本违约的区分对于确
定风险转移后货物损失的归属有重要意义 。 公约博采世界两大法系 国家关于合 同规定之 长， 对两大法系的立法不同之处作出妥协 ， 调和了两 大法系的矛盾 ，是迄今为止国际货物买卖统一实体 法中最详备 、 最全面 、 最先进 的法律 ， 中根本违反 其
事人违反合同的结果 ， 如使另一方 当事人蒙受损害 ， 以至于实际上剥夺 了他根据合同规定有权期待得到 的东西 ， 即为根本违反合 同。” 这一部分又分为两个 层次 ： 第一 ， 必须使一方当事人蒙受损害 ， 剥夺了他 根据合 同规定有权期待得到的东西。违约在客观上
当然应当分配给违反合 同的一方。 第二， 一个同等资 格 、通情达理的人处于相同情况中也有理 由预知会 发生这样的结果 ，这应 当是判断上条即违反合同的 方是否预知会发生这样的结果 的客观标准。如果
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合同和公约规定 的义务的情况下要求损害赔偿 的权
利 ，并在第 ７ ４条至第 ７ 条中规定了损害赔偿金的 ７ 计算方法 。实际履行 中只有修理能够适用于非根本 违反合同，卖方通过修理对不符合合 同之处作 出补 救的条件是 ， 在考虑了所有的情况之后 ， 没有认为修
和恶劣的行为。 第二 ， 必须实际上剥夺 了受损害方根 据合同有权期待得到的东西。从一般的违约上升为 根本违约的标准在于所造成损害的程度达到了实际 上剥夺受损害方根据合 同有权期待得到的东西。在 这里，认定是否构成根本违约的关键就转化为了认
货物与要求不符时，买方可以要求卖方实际履行义 务， 又根据不符合合同情形的程度 ， 将实际履行的方
式分为修理和交付替代货物 ，只有在不符合合 同情 形构成根本违反合同时， 才可以要求交付替代货物 。 公 约在第 ４ ９条 、 ６ 第 ４条分 别规 定 了买 方 、 卖方 在 对
方违反合 同的情况下宣告合 同无效 的条件 ，宣告合 同无效对于量大价高的国际货物买卖的任何一方当 事人来说都是非常严厉 的救济手段 ，只有当构成根
本违 约 时才 能适 用 。
在对违约的划分上，公约舍弃大陆法系国家的
分类而采纳了英美法系的做法 。在立法时作 出这样 的选择一定有其考虑 ，它避免 了大陆法系国家分类
的复杂和列举 的不足 ， 具有简便易行的特点 ， 已 单从 经成型的公约文本来看 ，也能体现出一些作出如此
分 类 的 意义 ：
三 、 国合 同法 根本 违约 规定 的不 足与 完善 我
我国合同法关于根本违约的规定， 不仅条款较少、 规定简略 ， 而且表述不够明确 、 界定不够清晰。 因此 ，
正确地理解和把握公约对根本违约制度的规定 ， 对
于完善我国合同法的相关规定有着至关重要的作用。
（ ） 国合 同法关 于根本 违 约规 定 的不足 一 我
一
１宣告合同无效和实际履行 中的交付替代货物 ．
只在 根本 违约 的情 况下 适用 。公约 第 ４ 规 定 ， ６条 当
、
公约对根本违约的规定体现在第 ２ 条 中：一 ５ “ 方当事人违反合同的结果 ，如使另一方当事人蒙受
损失 ，以至于实际上剥夺 了他根据合同规定有权期 待得到的东西， 即为根本违反合 同， 除非违反合同一 方并不预知而且一个同等资格 、通情达理的人处于 相 同情况 中也 没 有理 由预 知会 发生 这种 结 果 。”
约》 其英文缩写是 ＣＳ ， ， ＩＧ） 是我 国进行货物进 出口 贸易关系最大 、 最重要的一项 国际条约。 根本违约和
（ ） 本 违 约和 非根本 违 约 的 区分有 助 于受 害 一 根
方合 理地 选择 所 能采取 的救 济方 式
非根本违约是英美法系对违约行 为的分类 。英美法
系的国家从违约行为后果 的严重性对 违约进行划
即可构成的一般违约来处理。违约方是否预知到会 发生这样的损害结果 ， 是违约方的主观心态 ， 别人很 难查知 ，证明没有预知到这样损害结果的举证责任
但书为界分为两部分， 分别从正反两方面予以规定 。 而规定的角度不同，涉及到举证责任的分担 问题也
是不 同的。 （ ） 正 面的 受损 害方 角度 的规 定 一 从 公约从正面的受损害方角度的规定是 ：一方 当 “
合同事实上构成了公约的“ 重要支柱之一” 。
二 、 约对 根本 违约 的认 定 公
制。这一部分的规定由递进的两部分构成 ： ， 第一 违
反合 同的一方预知会发生这样的结果 ，这是构成根
本违约的主观条件。在构成违约是否需要违约方存 在过错 （ 即明知 自己行为会发生损害后果而为 ） 方 面， 大陆法系国家和英美法系国家存在 巨大的差异 。 公约照顾到两大法系规定的巨大差异 ，采取了折衷
重性 的认定标准 。 明确认 定严 重后 果的预知 时间， 以此 来不断完善我 国的合 同法。
［ 关键词 ］ 公约 ； 本违约； 同法 根 合
［ 中图分类号 ］９３ ［ Ｄ ２ ． 文献标识码］ ［ ６ Ａ 文章编号 ］０９ １０ （０ １０－０ ３０ １０ —２３２ １）４０８—３
《 联合国国际货物销售合同公约》 以下简称《 （ 公
的规定 ，即在一般违约的构成上采取 了英美法系的
从文字的表述来看 ，公约对根本违约的规定 以
无过错责任原则，在根本违约上吸收了大陆法系的 过错原则 ，即以预知作为构成根本违反合 同的主观 要件 。如若违约方没有预见到会发生这样 的损害结 果， 即使所构成的损害再巨大 ， 也只能以不需要过错
一
公约表述使用的是此处肯定的语态 ，那么受损害方
然而 ， 公约将 必须造成损害的结果 ， 要构成根本违约 ， 首先必须符 就应 当承担证明这一客观标准的责任 ， 除非” 之后 ， 根据 民商事关系 合违约的条件 ，根本违约是 比一般的违约更为严重 此条的规定跟在但 书“
“ 谁主张， 谁举证” 的原则 ， 证明不存在的责任 自然就 应当由违约的一方承担。 笔者认为， 还应当将预见的时间向后推 ， 推到违 约发生时 （ 对于违约方知其违约行为的严重后果且
我 国合同法对根本违约的规定十分笼统 ，仅在 合同法第九十四条关于解除合同的规定 中有根本违 约的提法 ：当事人一方迟延履行债务或者有其他违 “ 约行为致使不能实现合同目的。从法条的规定可以 ”
看出，我国关于根本违约的规定继承了大陆法系国
性、 对争议较大的问题作出回避有关 。 而我国合同法 应当作出明确的规定 ， 如前文所述 ， 将预知的时间规 定为“ 违约行为发生时” 以提高违约方 积极采取避 ， 免更大损失的积极性措施 。再如认定举证责任 的分 担问题 ， 最好也可以有法条 的明文规定 ， 当事人在 使 寻求法律救济时对 自己可能要承担 的责任有预先 的 了解 和知悉 。
第 ３ ４卷 第 ４ 期
ＣＳ 的根 本违约与我 国 ＩＧ
合 同 法的 完善
解 瑞
７０２ ） １１２ （ 西北政 法 大 学 ， 西 西安 陕
［ 摘要 ］ 根 本违 约和 非根本 违约是 英 美法 系关 于违约行 为的区分 ， 意义在 于有助 于受害方合理选择 所能采 其 取 的救 济方式 ， 有助于确定货物风险转移后损 失的承担 主体。公约 关于根本违 约的规 定吸收 了英 美法 系与大陆 法 系的优 点， 以但 书为界 ， 别从 正反 两方面予 以规定 ， 同的 角度 涉及到举证责任 的分担也 不 同。而我 国合 同法对 分 不 根 本违约的规定十分笼统 ， 在适 用上极 不明确 ， 因此 ， 应明确作 出根 本违 约和 非根 本违约 的划分 ， 明确 公约里对严
有机会补救而未采取这样的措施时，应 当允许推到
别采取不同的救济措施。 ２ 借鉴公约对严重性的认定标准。在严重性 的 ． 认定上 ， 分别从违约方 、 受损害方 的角度予以规定 ， 将实质性损 害和实质性损 害可否预知 的举证 责任 分开 ， 分别 由受 损害方和违约方承担 ， 既赋予受损 害方要求宣告根本违约解除合同的权利 ，又对根本 违约的构成从违约方的主观认识方面进行一定 的限 制， 达到平衡双方负担 的目的， 既不会使根本违约制 度无法实现形同虚设 ，也不会使它过分偏 向受损害 方， 使受损害方可以轻易解 除合同， 让违约方承担过 多负担 。
标准 ， 只有根据个案的情况分别考量。 实际上 ， 公约从受损害方的角度规定 ， 如果一方 实施了违约行为 ， 并且他的违约行为达到了实际上
此种违反合同而可 以采取的各种救济措施。”
由于根本违约和非根本违约可以采取的救济手 段不同，因此 ，当货物风险已经转移至买方 的情况 下， 如果是非根本违约 ， 同仍然处于有效状态 ， 合 那 么， 此时货物所发生的毁损 、 灭失的损失只能由买方 承担 ， 而买方只能对卖方违约要求赔偿损失等救济 ； 而如果构成根本违约 ， 买方可以直接主张合 同无效 ， 双方的权利义务又恢复到合 同缔结前 ，货物损失的