中国知识产权保护的发展历程

中国知识产权保护的发展历程
曲三强
早在两百年前，英格兰国王乔治三世(1736-1796)就曾提出要与中国发展外交和经贸关系。

但是当时在位的乾隆皇帝在写给英王的信中却傲慢地表示，他的大清王朝对外国的产品和思想从来就不感兴趣。

然而，一百年以后西方列强用他们的坚船力炮打开了中国的大门。

中国不得不开始采用法律形式去为那些对中国人“毫无价值”的外国产品提供保护。

在那个强权就是公理的海盗时代，中国的忍让并未换来西方国家的同情，相反，却使西方列强觉得中国软弱可欺，于是变本加厉地压迫中国。

西方列强在19世纪下半叶侵略中国，就是以中国司法制度落后为借口来施加他们的“治外法权”。

***参见The International Relations of the Chinese Empire(reprined,Taipei,1966)，Ⅰ-Ⅲ，at 7.**伴随列强的经济文化侵略，知识产权的保护被带进中国。

19世纪后半叶，西方国家对中国经济的影响逐渐加强。

与此同时，侵犯知识产权的情形也开始发生。

有些中国商人和企业开始盗用外国公司或企业的名称或商标。

造成这种状况的主要原因有两个：其一是中国商人盗用外国公司的名称既可以逃避专为中国商人所设的税例，而且周转起来也比较方便；其二是使用外国公司的名称可以不受或少受地方官吏的刁难和勒索。

(郝燕平：《中国19世纪的商业革命》，1971年，上海人民出版社，第265页。

)
到了本世纪初，知识产权的侵权问题变得日益严重。

中国的侵权者们将目光集中投向外国进口的畅销品和外国公司在中国生产的产品。

与此同时，国际社会亦开始关注对知识产权的法律保护。

1883年的巴黎公约就是专门针对专利和商标的国际公约。

1886年达成了针对版权问题的伯尔尼公约。

在此气候下，西方国家的商人期望他们在自己本国注册的商标也能在中国获得同样的保护。

***参见Morse International Relations,Chapter Ⅲ，at 378.**怀着这样的企图，他们不顾当时的中国既不是前述两个公约的缔约国，更未加入任何有关知识产权国际公约的事实，硬是把一系列根据国际公约而发生的保护知识产权的义务加给中国。

***同注〔1〕。

**对此行径连西方自己的学者都不无赧然地说，西方只是一味地将他们的法律观念强加给中国，而对赖之以保护他们知识产权的中国法律制度本身则毫无兴趣。

这种做法暴露了西方人对其毫无所知的中国法律制度的普遍轻蔑态度。

他们从未给予中国法律以一丝一毫的尊重。

***参见F.C.Hawks Pott,A Sketch of Chinese History,1923,Shanghai;Kelly and Walsh,at 34-53.MacGowan,Sidelight on Chinese life,at 272-296.**西方列强所热衷建立的是他们认为合适的国际贸易环境。

他们强迫中国政府取消当时通行的税例，建立全国通行的货币，修订法律管制矿业和合资企业，保护知识产权。

他们允诺，如果中国政府答应上述条件，他们将命令帝国海关(Imperial Maritime Customs)重新厘定关税。

***关于缺乏统一国家货币的问题请参考King Frank Henry Haviland,Money and Monetary Policy in China,1965,(UNIVE #),at 113.**并且答应限制鸦片进口；甚至还可以考虑待中国法制状况改善后取消治外法权。

***参见，The Mackay Treaty,reprinted in Allman,Protection of Trademark,Artic le 7.**“进口鸦片”和“治外法权”本来就是西方列强强加给中国的屈辱条件，到头来却变成西方列强换取更多在华利益的筹码。

然而，在“强国无外交”的年代，中国政府不得不屈服于列强的压力，并先后与英国、美国和日本分别签订了商务条约。

商标保护成为这些条约的主要内容。

根据中英商务条约的规定，中国政府必须为英国的商标提供保护，防止中国人对其侵权和仿制。

〖ZW(8〗参见The 1903 Treaty Between China and United States,reprined in MacMurray,ed,Treatits and Agreemeats,Article 10.〖ZW)〗在1903年的中美条约中规定，中国应对美国批准的专利人的专利保护规定一个有效期限，这种保护至少不得低于中国对其自己的国民专利保护的水平。

为了履行条约所加诸的义务，1903年中国在西方国家的直接参与下开始了商标法的立法工作。

1904年，中国外交事务部邀请帝国海关参加起草商标法。

在英国领馆官员和英国商人的积极参与之下，起草出一个商标法草案。

该草案基本上是照搬英国法律的内容。

当然偏袒英国利益的地方多。

其中最明显的地方是，即使在中国境内或境外均未获得注册的外国商标，同样应该获得中国法律的保护。

但是，由于列强之间的利益冲突和清王朝政府部门之间的矛盾，商标法草案一直未能付诸实施。

1906年至1908年间，清政府还颁布过一些有关印刷和报刊发行方面的法律。

不过，这些法律旨在控制新闻媒体传播，无意于版权保护，因此，中国人和外国人的版权在均不能得到保护的前提下第一次获得了平等。

当然，这种局面对经济上处于优势地位的西方国家尤为不利。

于是，为了保护他们在华的知识产权利益，西方国家除了对中国政府进一步施压以外，在他们之间还围绕知识产权问题展开了一系列的双边谈判。

谈判的结果是西方国家之间达成一种协议，就是在他们之间建立一种司法合作关系。

譬如，一个在意大利获得商标注册的美国人可以向意大利驻华领馆控告另外一个受该领馆管辖的人，反之亦然。

这些西方列强全然不顾他们的所言所行是在别国领域而非自己的版图；更不用指望他们对所在国主权和法律的尊重了。

无论是中国政府还是西方列强，在知识产权保护的问题上均各怀异态。

清政府之所以配合西方国家进行知识产权保护的法律修建，目的在于满足西方列强的要求，以换回列强在中国取消治外法权的承诺。

1913年和1920年，当事实证明西方列强并无诚意取消治外法权时，中国政府便明确表示拒绝加入伯尔尼公约，认为那样做只会伤害中国的经济和教育制度。

1928年，国民政府颁布了中国第一部版权法。

这部法颁布的主要原因，一方面是为了结束中国由于长期分裂和混乱而造成的法律废驰局面；另一方面则是想使西方列强相信他们在中国的治外法权已经不再有理由。

为达此目的，这部法律大量引进大陆法系德国和日本法的内容。

不过，由于法律规定与现实生活的距离太大，致使这部法律在实际运作过程中大打折扣。

著名法学家钱端升教授曾评价说：“就立法者而言，这些法典总的看来是不错的。

然而，由于涉讼的难度，法官的素质，特别是司法行政机关以外的干预等原因，它们能否被适当地适用便成了问题。

”***参见，钱端升，Gouernment and Politics,at 249.He gaue the couclusion cluring the last gears of the Nanjing Gouernmeat era.**
80年代初期，中国再次奋起保护知识产权的热情，开始法律重建工作。

这次重建的理由，与其说是来自知识产权保护自身的需要，毋宁说是由于外来经济和政治压力的结果。

亨瑞·威东(Henry J.H.Weare)的一段话道破了问题的实质：“中国引进知识产权法的根本动机是来自对外开放政策的驱使，中国需要对外贸易，吸引外资以及从西方获取迫切需要的技术和设备。

”***参见Herry J.H.Wheare,lovell White Durrant,“Intellectual Property:Chma's Unrewarded Efforts”?China law and Practice,1996,V olume 10,Hongkong;at 38**在这种背景之下，知识产权保护的建立与发展不可能不是被动的，且带有强烈的功利色彩。

回顾近20年中国知识产权保护的发展过程，有两条脉络清晰可辩。

其一是深受以美国为首的西方国家的左右；其二是传统意识形态及官僚政治的干预。

由于上述两种因素的作用，尽管知识产权保护在最近20年中取得很大进步；然而，在夹缝中求生存的知识产权法仍然不能获得自己独立的品格。

科学技术的飞速发展为后工业社会的资本主义国家的发展带来新的契机。

以美国为首的发达国家的知识产品在全世界的倾销为这些国家的资本家带来滚滚财源。

对发达国家而言，知识产权法律保护的意义早就超越出知识产权保护自身而演化成为一种经济竞争的手段。

伴随着知识产品行销全世界，美国人不仅要
把他们的知识产品送到地球的每一个角落；而且还要把他们的文化、价值观以及法律思想和行为规则统统带给其他国家。

为保证美国在这些国家中的经济利益。

1986年3月，包括杜邦、通用电子和IBM在内的美国13家重要公司组成了一个“知识产权委员会”(Intellectual Committee)，旨在推动关贸总协定(GATT)在乌拉圭回合谈判时将与贸易有关的知识产权(TRIPS)纳入到公约里面去。

该委员会嗣于1988年结合日本经济团体联合会(KEIDANREN)及欧洲工业及资方联盟(UNICE)一起共同提出一份名为“关贸总协定关于知识产权规定的基本框架”的报告，建议关贸总协定通过一部独立的知识产权法典。

该报告曾被送交美国、欧洲共同体、欧洲各国及日本政府参考。

该报告特别强调工业化国家由于其他国家未能充分保护知识产权而遭受的重大损失。

报告称美国知识产品1986年所受损失大约在430亿至610亿美元之间。

美国政府还抱怨，过去美国公司由于在国际上缺乏严格和统一的知识产权保护的国际标准而蒙受巨大损失。

因此美国将成为将知识产权纳入关贸协定的主要倡导国。

至于欧洲和日本，虽然在知识产权保护问题上与美国仍有分歧，但是加强这方面的保护对他们也有利，因此也乐得对美国的建设随声附和。

此外，导致关贸总协定乌拉圭回合谈判将与贸易有关的知识产权纳入公约的另外一个原因是由于缺乏一个统一的国际规范。

关贸总协定组织亦承认，尽管伯尔尼公约为保护文学艺术作品，统一版权公约和巴黎公约为保护工业产权都做了详细规定，并且在国际水平上至少提供了某些措施来保护知识产权。

然而，实践证明这些保护不够充分。

甚至这些公约还因其不能提供有效解决国与国之间因知识产权保护而发生争议的程序而遭到批评。

乌拉圭回合的谈判进行得颇为艰苦。

就发达国家而言，尤其是美国，由于在提供技术密集产品上具有优势，因此主张自由化措施；而就发展中国家来说，其竞争性的优势在于劳动密集型产品，因此，劳务贸易自由化对其较为不利，所以发达国家与不发达国家的对立比较尖锐。

在持续两年多的谈判过程中，以美国为代表的西方国家软硬兼施迫使不发达国家接受西方国家所提出的基本条件。

关贸总协定与贸易相关的知识产权的规定就此而宣告诞生。

值得注意的是在此之前，1984年美国就在其贸易法中制定了一个301特别条款。

该条款授权美国总统对违反国际条约或者采用不公平，不合理或歧视性手段限制美国贸易的外国贸易行为实行制裁。

在上述场合下，美国总统还可以增加关税和税收；甚至还可以直接禁止来自侵权国家的产品或服务进口美国。

301条款的最主要特征是受这种制裁措施影响的产品不一定与遭受禁止的产品或服务相关。

就在301条款出笼的第二年，美国总统即指令美国贸易代表提交一份关于制裁北朝鲜的议案。

其理由是北朝鲜在知识产权领域实行不公平贸易，北朝鲜的立法不能为粮食、化工、制药产品提供专利保护，北朝鲜的版权法也不保护美国作者的作品。

在1986年乌拉圭回合的谈判过程中，美国就是利用这个301特别条款逼迫韩国、泰国、印尼、墨西哥和巴西等发展中国家就范的。

自从1984年以后，中国几乎每年都要受到美国根据301条款而亮出的“黄牌警告”。

而且就知识产权问题而展开的中美之间的谈判也是年年吵得热火朝天，有时双方甚至不惜剑拔弩张，大有割袍一战之势。

然而，稍具眼光的人一望便知，对阵中的中美双方无论就地位实力，还是声势姿态都截然不同。

美国人依旧扮演着蛮横霸道的角色，只不过手里掌握的不再是当年的“鸦片”和“治外法权”，而是换上了“经济制裁”和“最惠国待遇”；中国仍旧饱受欺凌，除了偶尔几声的不满以外，基本上是悉听君旨，令人不免为之气结。

问题的关键是如果将知识产权保护当作谈判的筹码，则势必要去迎合西方国家的需求。

如此则不可避免地牺牲中国知识产权法律的应有的独立品格。

在这种状态下诞生的法律制度，其功用如何连一些西方学
者都不免怀疑。

他们会问，以美国为代表的西方价值观与现时中国的法律制度掺合在一块究竟能够创造多大的使用价值?***参见Henry J.H.Wheare,“China fulfilled Its Pledge to Protect Foreig IP Right?”,China law and Practice,November,1996.**有一点是可以确定的，在西方国家压力下，中国的知识产权保护从立法、司法到行政管理、教学研究都发生了许多积极的变化。

在客观上也改善了中国知识产权法律保护的记录。

然而，令人忧虑的是在中国的立法、司法以及学术研究领域存在着一种普遍倾向，就是要想方设法地提高中国知识产权保护的标准，以适应西方发达国家为主导的国际社会对中国知识产权保护的要求。

由于这种心理的作用，造成了目前中国立法与司法，理论与实践相脱节的趋势，致使法律条款运作起来收效甚微。

如果认真考察一番，则不难发现造成这种状况的原因。

首先，中国从开始提出保护知识产权，从出发点到归宿都是在知识产权保护之外的。

其次，在知识产权法律保护的问题上，忽视了对数千年的中国文化传统和道德习惯的研究。

知识产权自身的多重性格，加上知识产品经销商人为制造产品与成本之间的巨大间隙，为假冒知识产品和侵害知识产权的违法行为提供了极大的诱惑。

“付钱使用”的知识产权观念不仅仅是在付不付钱、付多少钱上打转，而且更透着文化和道德的质素。

根据美国商业软件联盟的估计，因为盗版软件的出现每年会使他们的损失超过100亿美元，而其中三分之一是来自亚洲，中国更是最为严重的地区。

美国作者伯斯坦在其《决战资讯高速公路》一书中指出，资讯产品进入中国大陆市场，最主要的障碍并不是书报审查制度，真正的问题出在他们不觉得有出钱购买的必要。

美国刚一上市的软件，就可以在广州的街道、香港的商店里被人公开销售。

伯斯坦说，中国大陆境内规模宏大的盗版活动所涉及的道德问题远不像西方人想像的那么简单。

“毕竟中国人从未采用和美国人相同的私有财产观念，更不用说知识产权了。

再者，他们会说，西方什么时候曾为了使用属于中国的发明，从火药到纸张，付过一分一毛的费用?一、二百年间被你们西洋人掠走，现在大摇大摆地放在博物馆中的中国陶瓷国宝，西方人又何尝提起过‘有偿使用’的问题?” (转引自台湾《光华》杂志，1998年6月号，第98页。

)
最后，是传统的“公”与“私”的观念，影响立法者对知识产权性质的认识。

最近修改的《刑法》将侵犯知识产权的犯罪仍然放在破坏社会主义市场经济秩序罪而不是放在侵犯财产罪中，就是一个明显的例子。

综上所述，中国知识产权保护的百年历程为我们提供了一个有益的警示：那就是中国知识产权保护的法律制度必须摆脱西方国家的无理纠缠，去追求自己的独立品格。

当然这并不意味着要排斥外国或国际上合理的理论和经验。

制度建立的关键是要立足于中国的国情。

就中国的文化传统而言，它既可能是中国法律的价值源泉，同时也可能成为中国发展现代知识产权制度的一个主要障碍。

因此，知识产权法律制度必须是建立在对中国政治、经济体制的深刻理解之上；建立在以权利意识为基础的价值体系之上；建立在与国际标准的合理结合的基础之上。

为了保护知识产权，中国的法律不仅需要使各种各样的个人和实体的利益在法律上确定化，而且同时还要提供一个总的和明确的方式，通过这种方式可以开展公平竞争。

可以相信，培育知识产权保护的那些条件也必然是培育有关知识产权竞争的条件。

(作者单位/北京大学法律学系)。