分析民法理论的几个不足
民法错误理论的“主要作品”——基于SSCI数据库的分析
பைடு நூலகம்
基 于 Ｓ Ｃ 数据库 的分 析 ＳＩ
赵
毅
摘 要 ：民法 中的错误理论是民事法律行为理论的核心问题之一，将在未来中国民法典的总则中 占据重要地位。在 Ｓ Ｃ 数据库 中，关于这一问题 的期刊文献 自 １７ 年以来有 ２ 篇之 多，论题 涵盖 ＳＩ ９５ ２ 合 同法、 婚姻法 、 商法等领域，尽管有 着数据库样本的局限性 ， 但它们无疑是 ３ 多年来世界 范围内民 ０ 法错误理论 的 “ 主要作品” ，反映 了该问题研究的前沿状况。 中国法学界对 该问题 的研究与之相比还 存 在相 当大 的差距 。 关键词：Ｓ Ｃ 数据库 民法错误理论 民事法律行为理论 民法 ＳＩ 中图 分类号 ：Ｄ９ ３ ２ 文献标 志 码 ：Ｂ 文 章编 号 ：１ ７ － ０ ０ ２ １ ） ４ ０ ６ — ６ ６ ２ １ ２ （０ ２ ０ － ０ ３ ０
收 稿 日期 ：２ １ ．４ １ ０ ２ ０ －６
作 者 简 介 ：赵 毅 （ ９ ９） 男 ， 江 苏 江 阴 人 ， 汉 族 ， 贵 州 师 范 大 学 历 史 与 政 治 学 院 讲 师 ，厦 门大 学 ２ １ 级 民 商 法 学 专 １７ ．， ０１ 业 博 士 研 究 生 ，贵 阳 ，５ ０ ０ 。 ５０ １ ① 相 关的代表性 作品见苏力：《 也许正在发生—— 中国当代法 学发展 的一个概 览》 比较法研 究》２ ０ ，《 ０ １年第 ３ ；苏 期 力：《 从法 学著述 引证看 中国法 学—— 中国法学研 究现状考察之二》 中国法学》２０ ，《 ０ ３年第 ２期 ；成凡 ：《 从竞争看 引
本文 即基 于这 样 一个 目的，将运 用 Ｗｅ ｆ ｃｅ ｃ ｂｏ Ｓ ｉ ｅ数据 库提 供 的 Ｓ Ｃ 数据 对 １ ７ ｎ ＳＩ ９ ５年 以来 与 民法
法学学习心得(精选6篇)
法学学习心得(精选6篇)法学学习心得篇1_月_日-12月_日两周的时间里，法学院组织我们09级法学专业同学进行了一次专业实习。
作为一名法学专业的学生，我热爱我的专业。
两周的实习时间已结束，现就本次实习作出以下报告。
专业实习是提高自身素质及知识，把理论与实践相结合的一个过程。
专业实习也是大学生活中所必备的课程，是我们大学生踏入社会的第一步。
经过两周的实习我的实践能力得到很大提高，不仅巩固了我的法律实践能力，并且还大大增强了我的人际交往能力，丰富了社会经验，开阔了眼界，受益匪浅。
我接触了一些民事、刑事案件，通过具体的实践活动，使我对原来掌握的法律基本知识有了生动形象具体实际的理解，不再停留在理论上、纸上谈兵，而是具体运用到案例上，联系实际情况，荷枪实弹。
为此我明白了只有通过理论知识与现实案件相结合，才能更加合理运用法律。
这次实习是我大学生活中不可缺少的重要经历。
一、实习内容与成果：1、在实习态度上，我实习态度端正，尊敬单位领导，尊敬单位各岗位工作人员，做人诚信踏实，工作认真负责，学习勤奋上进，对于法律工作表现出强烈的积极性和主动性。
2、在实习纪律上，我严格按照一名法律专业学生的要求来鞭策自己，严格遵守国家法律法规，认真遵守单位工作规章制度，上班不迟到，下班不早退，养成科学规律的作息时间，保证工作效率。
3、在实习能力上，通过指导老师细致耐心的讲解、引导以及自己认真努力的学习、领悟，我的实际工作能力和工作经验从无到有、从点到面，都获得了巨大的提高和扩充。
在实习过程中，我先后参与了一些细致而具体的工作，比如旁听审理、整理判案卷宗、跟随实习老师庭外调查、对当事人进行访谈、协助记录调解及庭审笔录、特许参与合议庭的评议、法律文书的制作与校对等，以及独立完成所在庭安排的其他工作任务。
通过在实际工作中自己有意识地培养与锻炼，我发现问题、分析问题与解决问题的基本能力得到进一步加强，文书写作、语言表达与沟通交流的基础能力得到进一步巩固，创新与协作的进阶能力得到进一步优化，交往与活动的社会能力得到进一步提高。
法学专业材料分析与案例分析示范
材料分析材料1：由于强调形式平等的民商法不能对处于弱者地位的消费者给予倾斜性的保护，以求得实质上的平等，从而也不能有效地解决“信息偏在”等问题，因此，只能在传统的民商法外去寻求解决途径，只能运用“看得见的手”予以调整。
材料2：国家保护消费者的合法权益不受非法侵害。
国家采取措施，保障消费者依法行使权利，维护消费者的合法权益。
材料3：经营者提供商品或服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。
问题：1、根据上述材料说明国家制定消费者权益保护法的原因。
2、材料3的赔偿责任与一般的损害赔偿责任有何区别？消费者权益保护法做此规定有何意义？答案：1、材料1的观点表明，由于交易信息偏在于经营者一方，因而经营者与消费者双方实质上是不平等的，传统的民商法无法有效解决经营者与消费者之间的关系，因此只能运用国家干预的手段，即借助经济立法来加以解决，已达到实质公正。
国家制定消费者权益保护法的原因，可以从以下几个方面加以考虑：第一，从人权法的理论上说，消费者权利作为一项基本人权，是生存权的总要组成部分。
第二，从传统经济理论上说，经营者通常以利润最大化为基本目标，而消费者则通常以效用最大化为目标，从而导致在经营者和消费者之间出现信息偏在的问题，以及企业的垄断、不正当竞争等问题，这些问题会进一步导致市场失灵。
第三，从法学理论上看，近代的市场经济的发展，是与传统民商法的发展相适应的，它促进了私法的发达；而现代市场经济的发展，导致了一系列新兴经济关系的产生，使传统的民商法难以进行全面、有效的调整，因此，必须由经济法等来弥补传统民商法的不足，从而使经济法、社会法等现代法日益受到重视，并成为当代法律体系中不可或缺的重要组成部分。
事实上，对于消费者权益的保护，在近代主要是通过传统的民商法来实现的，但现代社会，由于市场本身已不能有效解决“信息不对称”问题，同时由于强调形式平等的民商法不能对处于弱者地位的消费者给予倾斜性的保护，以求得实质上的平等，从而不能有效地解决“信息偏在”等问题，因此，只能在传统的民商法以外去寻找解决途径，这一有效途径就是利用国家干预手段，通过消费者权益保护法的立法来保障消费者权益。
民法学法条分析题答案
民法学法条分析题答案1、《中华人民共和国合同法》第99条规定:“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销,但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。
当事人主张抵销的,应当通知对方。
通知自到达对方时生效。
抵销不得附条件或附期限。
”试分析该法律规定，要求符合立法原意和民法理论。
答案要点:（1）该条是关于抵销的规定。
抵销，是指双方互负同类给付债务时,各以其债权充当债务的清偿,而使其债务与对方的债务在对等额内相互消灭。
抵销分为法定抵销和约定抵销两种情形。
(2)抵销的意义在于,抵销作为一种债的消灭原因，免除了债务履行的麻烦,简化了履行手续,节省了履行费用,因此具有简便、公平的作用。
(３)在约定抵销情形下,只要当事人就抵销达成合意即可。
法定抵销须具备以下条件:1)双方互负债务,享有债权,且双方债权债务为合法。
2)双方债务种类相同。
３)双方债务均到履行期。
4）双方债务均非不得抵销之债务。
(4)抵销的效力。
无论是法定抵销还是约定抵销，都产生如下效力：1)双方互负的债务在对等额内消灭。
双方债务数额相同时，其互负债务均归于消灭。
双方债务数额不等时，债务数额较小一方的债务消灭。
对未被抵销的债务数额，债务人仍负清偿义务。
2)债权债务关系溯及最初得为抵销时消灭，从属于主债务的从权利也归于消灭。
2、《民法通则》第１４0条规定:“诉讼时效因提起诉讼,当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。
从中断时起,诉讼时效期间重新计算”。
请分析该条法律规定。
答案要点：(1)本条是关于诉讼时效中断的规定。
(2）诉讼时效中断是指已开始的诉讼时效因发生法定事由不再进行，并使已经经过的时效期间丧失效力。
(3)根据本条规定，引起诉讼时效中断的事由包括起诉、请求和认诺三种。
（４）诉讼时效中断的效力在于：只要发生任何一种引起诉讼时效中断的法定事由,诉讼时效期间得重新起算。
３、我国《民法通则》第124条规定：“违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的,应当依法承担民事责任。
法学中期答辩演讲稿范文
大家好！我是XX专业XX班的XX，今天很荣幸能够在这里进行法学中期答辩。
首先，我要感谢各位老师在学业上的悉心指导，感谢同学们的关心与支持。
本次中期答辩的主题是：法学专业学习中期总结及展望。
在此，我将从以下几个方面进行阐述。
一、中期学习总结1. 理论学习方面在法学专业学习中，我始终坚持系统学习，力求全面掌握法学基础知识。
通过学习《宪法》、《刑法》、《民法》等核心课程，我对我国法律体系有了较为深入的了解。
同时，我还关注了法学前沿动态，通过阅读相关书籍、论文，拓宽了知识视野。
2. 实践能力培养方面为了提高自己的实践能力，我积极参加各类实践活动。
例如，参加模拟法庭、法律援助等，通过这些活动，我锻炼了自己的法律思维、口头表达和团队协作能力。
3. 研究能力提升方面在研究能力方面，我注重培养自己的文献检索、分析和写作能力。
通过查阅大量法学文献，我学会了如何从不同角度分析问题，为论文写作奠定了基础。
二、中期学习不足1. 理论与实践结合不够紧密。
虽然我学到了许多法学知识，但在实际操作中，往往遇到理论与实际脱节的问题。
2. 学术研究能力有待提高。
在论文写作过程中，我发现自己在文献综述、论证等方面还存在不足。
三、中期展望1. 加强理论与实践相结合。
在今后的学习中，我将更加注重将所学知识运用到实际中，提高自己的法律实践能力。
2. 提升学术研究能力。
通过参加学术讲座、研讨会等活动，拓宽学术视野，提高自己的研究水平。
3. 培养良好的职业道德。
作为一名法学专业学生，我将始终保持对法律的敬畏之心，努力成为一名具有社会责任感的法律人。
最后，感谢各位老师、同学们的聆听。
在今后的学习中，我将继续努力，争取取得更好的成绩。
谢谢大家！。
《中华人民共和国民法总则(草案)》的创新与不足
《中华人民共和国民法总则(草案)》的创新与不足
张民安
【期刊名称】《法治研究》
【年(卷),期】2016(000)005
【摘要】全国人大制定的《中华人民共和国民法总则(草案)》有个最大的创新之处:对权利主体享有的各种各样的主观权利作出了详细的列举,同时对行为人承担的民事责任作出了原则性的规定,这两点同《法国民法典》和《德国民法典》形成强烈的对比.但是(草案)不应当规定诉讼时效和除斥期间这两个内容,因为,它们在性质上均不属于民法的一般理论和一般制度,除了能够在民法的某些具体领域适用之外,无法在民法的所有领域得到适用.此外,物和财产,民事义务,以及法律规范的一般理论这三个应当规定的内容没有写入,导致该草案所规定的民法理论和民法制度不足.因为这些内容在性质上均属于民法的一般理论和一般制度,能够在民法的所有领域均得到适用.
【总页数】9页(P10-18)
【作者】张民安
【作者单位】中山大学法学院
【正文语种】中文
【相关文献】
1.《民法总则草案》(三审稿)的进步与不足 [J], 张素华
2.《民法总则（草案）》成年监护制度的问题与不足 [J], 满洪杰
3.《民法总则（草案）》中时效制度的不足 [J], 解亘;
4.国家机关法人独立预算经费要件论r——兼评《中华人民共和国民法典民法总则草案》r(征求意见稿)第八十九条 [J], 张彪
5.国家机关法人独立预算经费要件论——兼评《中华人民共和国民法典民法总则草案》（征求意见稿）第八十九条 [J], 张彪;
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民法诚实信用原则的理论分析
系， 过度强调占有的消费主义， 等等。 其次， 后现代主义者反对“ 我中心主义”重建人与人之 自 ， 间的关系。在现代性中， 个人主义是一切合理性的基础， 个人
主义的极度膨胀造成了诸多的社会问题。然而， 如前所述 ， 现 代主体性的过度张扬使每个实际上生活在社会中的人， 当取 得成功或获得财富时， 自然而然地认为仅仅是他通过 自 却 我 努力而应当得到的。 后现代主义认为， 所有原初的个体都是有 机体， 即具有内在联系的主体， 个人与社会 、 与他人之间存有
内在的本质联系。 因此， 个人应养成“ 倾听他人”“ 、学习他人” 、
“ 宽容他人” “ 、尊重他人” 的美德。把人理解为“ 关系中的 自
我” 就从根本上消解了现代主义对人的独立性的存在意义， ，
从而也就从根本上瓦解 了人类 中心主义和极端个人 主义 的 合法性。 三、 后现代对主体性的批判给我们的启示 从上述的后现代主义哲学对现代主体性的批判，本人认 为可以得出以下几点启示 : 首先， 引起我们对理性主义和启蒙精神的反思。 后现代主 义哲学， 从某种意义上说是一种社会批判理论， 是当代西方哲 学家对于当代社会 自身发展的一种理论反省。在现代化过程 中， 由于高扬了主体性和人类中心主义， 把人和 自 然的关系理 解为统治和被统治、 改造和被改造 、 利用和被利用的关系。现 代主义宣扬科学至上，以为科学技术可以解决人类的一切问 题 ，然而科学的发展不仅又重新导致了人的异化或人的 自由 的丧失、 导致了对精神文明和道德信仰的忽视， 甚至科学高度 发达的结果是生产出能够灭绝人类的原子武器。理性主义和 启蒙精神在反对封建神学、 解放思想方面起过巨大的作。 后现代主义哲学是以 批判现代主义哲学为己任的， 但它并非完全是一种无所建树 的、 只事消解的哲学， 而是在反主体性的思潮中， 内在地蕴含
个人缺点和不足工作总结(7篇)
个人缺点和不足工作总结（7篇）（经典版）编制人：__________________审核人：__________________审批人：__________________编制单位：__________________编制时间：____年____月____日序言下载提示：该文档是本店铺精心编制而成的，希望大家下载后，能够帮助大家解决实际问题。
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当代与现代课程理论流派分析对比优缺点
当代与现代课程理论流派分析对比优缺点摘要:三大法学流派指的是自然法学派，分析实证主义法学派和社会学法学派这三个在现代西方影响较大、占统治地位的法学流派。
他们的法学理论，是西方人在探索真理过程中留下的足迹，这对我们认识人类法的发展历程、规律及本质，具有非常重要的意义。
而本文就是从法的产生、法的功能、法的运行、法的结构、研究对象、研究方法、法的本质这七个方面，对三者进行分析比较，从而对其展开进一步认知。
关键词:自然法学派、分析法学派、社会法学派一、自然法学派自然法学派是一个拥有悠久历史的法学流派。
自然法学充分体现了自然法观和人本主义，自然法崇尚人文主义，主张天赋人权。
自然法是理性法，自然法普遍永恒，且高于人定法，人定法符合自然法时才是真正的法律。
1、法的产生自然法学派认为，昭示着宇宙和谐秩序的自然法以正义为标准，坚持正义的绝对性，相信真正体现正义的是人类制定的协议，国家的法律之外的，存在于人的内心中的自然法，而非由人们的协议产生的规则本身。
所以法应当与永恒不变的本性、自然性、社会性以及理性相符合，或以理性为基础，永恒不变，并具有普遍适用性。
古典自然法学派把自然法归之于理性。
认为理性是自然法的核心。
例如，洛克认为，自然法就是理性，它天然合理，教导着遵从理性的人类。
霍布斯也说，自然法来自人的理性，是每一个基于理性就可以理解和同意的。
他们所指的“理性”是指人类的一种自然能力，是行为或信仰的正当理由，是评判善恶是非的根本标准。
把自然法视为理性，意味着自然法是绝对有效的、不证自明的、一贯的和必然的，即使上帝也不能改变。
他们不承认任何外界权威，不管这种权威是什么样的。
这样一来，宗教、自然、社会、国家制度，一切都受到了无情的评判。
新自然法学派的代表人物富勒，则建立了一种世俗形式的自然法。
他把法律定义为一种目的性的人类活动。
在富勒看来，法律是一种建立社会关系的伦理方法，是社会关系的保障形式。
他认为，每一条法律规则都有实现法律秩序某种价值的目的。
[笔记]民法热点问题评析
![[笔记]民法热点问题评析](https://img.taocdn.com/s3/m/bcdf7754a9956bec0975f46527d3240c8447a16c.png)
当前民法学界的理论热点问题一、关于中国民法体系的问题（一）民法学体系应当采取“大民法”观点关于中国民法的体系问题，在理论界一直是比较有争议的，存在“大民法”、“小民法”和“中民法”之争。
所谓“大民法”观点，就是认为民法应当包括总则、人格权法、物权法、债权法、知识产权法、亲属法（婚姻法）、继承法和侵权行为法，凡属于民事法律所调整的内容，都是民法的范围。
所谓“中民法”观点，就是在上述内容中，不包括亲属法（婚姻法）的内容，也不包括知识产权法的内容。
所谓“小民法”观点，就是民法体系只研究总则、人格权、物权、债权（合同）和侵权行为法，不包括亲属法（婚姻法）、继承法和知识产权法。
在各种民法教科书中，这三种观点都有体现。
例如中国人民大学的21世纪教材《民法》，采用的就是“小民法”观点。
全书设臵的第一编是民法总论，第二编是物权，第三编是债权总论，第四编是债权分论（合同），第五编是人身权，第六编是民事责任。
三种对民法体系的认识，反映了对民法调整对象的不同认识。
民法就是调整平等民事主体之间的人身关系和财产关系的法律，说到底，民法就是人法，就是关于人的权利的法。
因此，大民法观点才是传统的、也是真正的民法体系，是对民法调整对象的准确反映。
一部完整的民法，应当包括市民社会的全部法律规范，而不能只是其中的一部分。
当然，在民法理论研究和教学的实践中，出于不同的考虑，在民法体系的设臵上不包括知识产权，是为了使知识产权法的教学和研究自成体系；在婚姻法和继承法的问题上，主要的是为了使婚姻家庭法自成一体，便于教学并不是将其与民法体系割裂。
但是，这些都不是否认这些法律不是民法的根据，它们都是人法的内容，都是民法的内容，不能因此而将其排除在民法的范围之内。
在组织民法教学和研究中，应当注意民法的完整体系，不能将民法的体系任意分割，使民法变得支离破碎。
在民法教学中，应当特别地给学生以民法完整的概念和体系，最好组织民法的专题教学，分为民法总则、物权法、债权法、人格权法、继承法、亲属法、知识产权法以及侵权行为法的单独教学，使本科的民法学科教学课时大大增加，增强本科生的民法基础。
学民法过程中存在的一些问题
学民法过程中存在的一些问题民法是约束人类社会关系的最基本法律规范之一。
作为法律的基础和核心，它对于保障人民群众的合法权益、促进社会和谐与稳定等方面具有极为重要的功效。
随着我国现代化建设和法制建设的进一步发展，民法课程越来越成为学生们重视和关注的焦点之一。
然而，在学习民法的过程中，我们不可避免地会遇到一些问题和疑惑，这些问题可能来自于课程本身，也可能来自于我们个人的学习经历和背景。
下面，我将就学民法过程中存在的一些问题进行探讨和分析。
一、课程内容繁杂、枯燥无味民法是一门非常复杂、丰富的学科，其包含着众多的条文、案例、学说和理论。
由于其繁杂的内容和研究方法，许多学生在学习时会感到无从下手，甚至是无法理解和记忆。
此外，从教学形式上来看，民法往往是一个比较重理论性的课程，缺乏生动有趣的案例故事和实践操作，使得学生们很难产生浓厚的学习兴趣和积极性。
这种情况的出现，一方面与课程本身的设计和教学方法有关，另一方面也与个人的学习态度和习惯有关。
因此，我们应该在学习民法的过程中，采取一些有效的策略，来克服这些问题。
例如，在学习民法的时候，我们可以充分发挥自己的想象力和创造力，将抽象难懂的概念和规定通过实际例子、比方和类比等方式进行具体化和形象化；又或者，我们可以积极参加教师组织的案例分析、模拟法庭和实践教学等活动，以便更好地理解并掌握民法的核心精神和内容。
二、缺乏民法实践经验另外一个问题是，我们在学习民法的过程中，往往缺乏足够的实践经验，无法将所学的理论知识应用到实际生活中去。
这种现象的出现，有可能是由于教学资源和环境的不足导致的，也有可能是由于我们自身缺乏经验和了解。
民法实践包括民事纠纷解决、合同签订、知识产权保护、侵权责任认定等方面的问题，它需要我们在实践中去摸索、探索和熟悉。
解决这个问题的关键在于，我们要积极主动地参与和实践，在实践的过程中不断积累相关的经验和教训。
比如，我们可以尝试参加一些法律援助、公益法律服务和社区调解等工作，以便更好地理解和应用民法的理论知识；又或者，我们可以自己解决一些日常生活中的民事纠纷或者侵权事宜，以便更加深刻地认识和体验民法的意义和价值。
民法_实训报告
一、实训背景随着我国法治建设的不断深入，民法作为我国法律体系中的重要组成部分，其理论和实践应用日益受到重视。
为了提高学生的法律素养和实际操作能力，我国许多法学院校都开设了民法实训课程。
本次民法实训旨在通过模拟实际案例，让学生在实践中掌握民法的理论知识和操作技能。
二、实训内容本次民法实训主要包括以下内容：1. 民法基础知识讲解：通过课堂讲解，使学生了解民法的概念、基本原则、适用范围等基本知识。
2. 案例分析：选取具有代表性的民法案例，让学生进行分析，掌握案件事实、法律关系、法律适用等方面的知识。
3. 模拟法庭：组织学生进行模拟法庭辩论，让学生在模拟审判过程中，提高法律思维和口头表达能力。
4. 民事诉讼实务操作：指导学生进行民事起诉状、答辩状等法律文书的撰写，使学生熟悉民事诉讼的程序和规则。
5. 民法实务案例研讨：针对具体案例，组织学生进行研讨，培养学生的法律分析和解决问题的能力。
三、实训过程1. 实训前期准备：教师组织学生进行分组，每组选取一个具有代表性的民法案例进行深入研究。
2. 案例分析：各小组对所选案例进行详细分析，包括案件事实、法律关系、法律适用等方面。
3. 模拟法庭：各小组推选代表进行法庭辩论，其他同学担任陪审员、书记员等角色。
4. 民事诉讼实务操作：教师指导学生撰写民事起诉状、答辩状等法律文书。
5. 民法实务案例研讨：各小组对研讨案例进行深入讨论，总结经验教训。
四、实训成果1. 提高学生的法律素养：通过实训，学生掌握了民法的基本理论和实际操作技能，为今后从事法律工作奠定了基础。
2. 培养学生的法律思维：在案例分析、模拟法庭等环节，学生学会了运用法律思维分析问题、解决问题。
3. 增强学生的口头表达能力：在模拟法庭辩论过程中，学生的口头表达能力得到了锻炼。
4. 提高学生的法律文书写作能力：通过撰写民事起诉状、答辩状等法律文书，学生的法律文书写作能力得到了提高。
五、实训总结本次民法实训取得了圆满成功，达到了预期目标。
【2018-2019】民法读后感三篇-范文word版 (10页)
本文部分内容来自网络整理，本司不为其真实性负责，如有异议或侵权请及时联系，本司将立即删除！== 本文为word格式，下载后可方便编辑和修改！ ==民法读后感三篇民法读后感篇一：法学方法与现代民法读后感龑在读了部分黄茂荣老师写的《法学方法与现代民法》，从中也了解了一些与法学方法相关的一些知识以及科学的法学方法对于学习法律这门学科的重要性。
在书中黄茂荣老师通过讲述了大量的案例，以及黄茂荣老师对案例的详细分析。
当然我认为在学习的同时伴随而来的还有许许多多问题，现将我认识到的和了解的大概阐述一下。
本书通过多次的修订再版，最终总结出八个章节的内容。
通过法学方法对于现代民法的重大影响，说明了科学的法学方法对于学习、认识法律的奠基作用，以及法学方法对于法律的严谨论断、公平公正不以主观意识转移的作用与让法律脱离人治更还的实现法治的规范化。
并且对于法律的漏洞以及补救做了详细的阐述说明。
相对于其他书目本书特别的在于增加了论发源一讲。
从源头开始探求，而非是毫无意义的论述观点、下定义。
通过对于法源的解释与研究，作者从最初的税收领域发掘出了法的影子。
通过对纳税义务的研究，引申出对于“法律”定义的解释。
而后上升到发源的研究并从民主法治的角度对于其意义、表现形式、法规性命令、行政规则、自治法规以及税法上的法规性命令进行说明。
巧妙通俗的以水源的分析方式引申出对于法源分析的方向与层次。
但对于法，它毕竟不想水一样单纯，对于法源在不同的角度有不同的观点不同的定义，但却皆有其讨论的重点有其说明的利益与价值利益。
对于事物的了解首先就应从其外在表现着手，对于法源的表现从“国内法”出发分别对于制定法、法院判决、习惯法、契约等经行分析。
首先，法律的“具体规定”与“一般规定”的优先关系之逻辑关系与法律与习惯之间应遵守法理的价值关系。
而对于法院的裁决，是不应该成为法源的。
但是对于最高院那些以解释为基础的判决，在实际中具有法的效力，但究其本身仍然不具有独立的法源而是依附于制定法。
民法实训报告总结
一、实训背景为了提高我们对民法理论知识的理解和应用能力，我们参加了为期一个月的民法实训。
通过此次实训，我们不仅对民法的基本原则、法律关系、民事主体等内容有了更深入的认识，而且通过实际案例分析，提升了我们的法律思维和解决实际问题的能力。
二、实训内容1. 民法基础知识学习在实训初期，我们重点学习了民法的基本原则，包括平等原则、自愿原则、公平原则、诚实信用原则和公序良俗原则。
通过学习，我们明白了这些原则在维护民事法律关系中的重要性。
2. 民事法律关系分析实训过程中，我们深入研究了民事法律关系的构成要素，包括主体、客体和内容。
通过分析典型案例，我们了解了民事法律关系的产生、变更和终止的条件，以及相关法律责任的承担。
3. 民事主体权益保护在实训中，我们学习了民事主体权益保护的相关法律法规，包括合同法、物权法、侵权责任法等。
通过对这些法律法规的学习，我们掌握了在现实生活中如何维护自身权益，以及如何依法处理民事纠纷。
4. 实际案例分析为了提高我们的实际操作能力，实训期间我们进行了多起实际案例的分析。
通过分析案例，我们学会了如何运用民法理论解决实际问题，提高了我们的法律思维和解决问题的能力。
三、实训收获1. 理论知识得到巩固通过实训，我们对民法理论知识有了更加深入的理解，为今后从事法律工作打下了坚实的基础。
2. 法律思维得到提升在实训过程中，我们学会了运用法律思维分析问题，提高了我们的法律素养。
3. 实际操作能力得到锻炼通过案例分析，我们掌握了如何运用民法理论解决实际问题的方法，提高了我们的实际操作能力。
4. 团队协作能力得到加强在实训过程中，我们与同学们相互学习、共同进步，团队协作能力得到了加强。
四、实训反思1. 加强理论学习在实训过程中，我们发现自己在理论知识的掌握上还有不足，今后需要加强民法理论的学习，为实际操作打下坚实基础。
2. 提高实践能力实训期间，我们的实际操作能力得到了锻炼，但仍需在今后的学习和工作中不断积累经验，提高自己的实践能力。
论法律行为在法律事实中的归类
２０２１年９月第２３卷第５期㊀东南大学学报（哲学社会科学版）ＪｏｕｒｎａｌｏｆＳｏｕｔｈｅａｓｔＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙ（ＰｈｉｌｏｓｏｐｈｙａｎｄＳｏｃｉａｌＳｃｉｅｎｃｅ）㊀Ｓｅｐ．２０２１Ｖｏｌ ２３Ｎｏ ５论法律行为在法律事实中的归类崔拴林（南京师范大学法学院，江苏南京２１００４６）㊀㊀［摘㊀要］在我国民法理论中，对法律行为归入法律事实中的合法行为存在着争议㊂依据法律规范的构成理论，将法律事实中的行为区分为合法行为与违法行为，并将法律行为归入前者，具有一定的合理性㊂但是，将法律行为归入合法行为，也存在若干不足㊂如果从 民法对相关行为的态度 等角度出发，把 合法／被许可行为 违法／不被许可行为的二分法改造为 民法许可／倡导的行为 民法既不倡导㊁也不禁止的行为 民法完全禁止的行为 等类型系列，则可克服前述二分法以及 表示行为 非表示行为 之二分法的弊端，能够合理解决法律行为在法律事实中的归类问题㊂［关键词］法律行为㊀法律事实㊀合法行为㊀违法行为㊀类型化［基金项目］２０１９年度国家社会科学基金后期资助项目 论法律行为的本质属性 （１９ＦＦＸＢ０６７）阶段性成果㊂［作者简介］崔拴林（１９７７ ），山西兴县人，南京师范大学法学院教授，研究方向：民商法㊂①㊀薛军：‘法律行为合法性 迷局之破解“，‘法商研究“２００８年第２期㊂②㊀参见王轶‘论民事法律事实的类型区分“，‘中国法学“２０１３年第１期㊂③㊀参见朱庆育‘民法总论（第二版）“，北京：北京大学出版社，２０１６年，第８０㊁９５－９７页；王泽鉴‘民法总则“，北京大学出版社，２００９年版，第１９２－１９３页㊂④㊀参见梁慧星‘民法总论（第五版）“，北京：法律出版社，２０１７年，第６４页；崔建远等著‘民法总论（第三版）“，清华大学出版社，２０１９年，第１５２页；魏振瀛主编‘民法（第七版）“，北京：北京大学出版社，２０１７年，第３４页；朱庆育‘民法总论（第二版）“，北京大学出版社，２０１６年，第８０页㊂⑤㊀参见薛军‘法律行为 合法性 迷局之破解“，‘法商研究“２００８年第２期㊂⑥㊀参见董安生‘民事法律行为“，北京：中国人民大学出版社，２００２年，第８０，９０页㊂一㊁引言在我国民法学界，法律行为的合法性问题聚讼纷纭，甚至被认为是 我国民法中最大的谜团之一 ①㊂这一争议实际上形成了 问题束 ，涉及三个方面的子问题：第一，有效法律行为是否具备合法性本质？这涉及法律行为的效力来源问题㊂第二，法律行为作为法律事实中的 合法行为 是否妥当？这涉及法律行为在法律事实中的归类问题㊂第三， 法律行为 概念的内涵之中是否应含有 合法 这一本质要素？这涉及 法律行为 概念的界定问题㊂笔者已经撰文分析过第一个子问题，本文拟探讨第二个子问题㊂故此，分析法律行为是否应该归入法律事实中的 合法行为 ，有助于全面解决围绕法律行为的合法性产生的理论争议㊂另外，由于我国民法学理上对于法律事实（特别是其中的行为）的类型区分也存在不同观点②，因此探讨法律行为在法律事实中的归类问题，也有助于在学理上合理地界定法律事实中之行为的类型㊂在德国和我国台湾地区的 民法 理论中，一般认为法律行为属于法律事实中之 行为 里的 合法行为 ，③在我国大陆地区，也有不少学者赞成此说④㊂不过，也不乏反对的观点㊂比如，有学者在主张法律行为具有 规范性本质 的同时，认为法律行为不应该属于法律事实，也不能通过 合法性 标准来评价⑤；据此，法律行为当然不属于法律事实中的 合法行为 ㊂另有学者认为法律行为应该属于法律事实中的 表示行为 而非合法行为⑥㊂由此可见，法律行为作为法律事实中之 合法行为是否妥当，在我国民法理论上仍然存在争议，值得进一步辨析㊂笔者认为，将法律事实中的行为分为 合法行为－违法行为 ，并不能全面反映法律事实中之行为的多种样态，将法律行为归类为合法行为也会造成若干逻辑困境，但反对这种分类的代表性学说（即 表示行为－非表示行为 的二分法）也存在明显的不足㊂故此，理论上应该对法律事实中之行为. All Rights Reserved.的分类㊁法律行为的归类提出新的范式，以解决现有的争议㊂本文拟通过以下四个部分展开论述：首先，主要依据法律规范的构成理论来说明法律事实概念的内涵以及法律事实中的行为分为 合法行为 违法行为 的理由；其次，分析 合法行为 违法行为 之二分法以及法律行为被归入 合法行为 的逻辑缺陷；再次，运用 类型 式思维方式，对法律行为在法律事实中的归类问题提出本文的解决思路；最后，分析法律事实中 表示行为 非表示行为 之二分法的不足㊂二、法律事实中之行为的分类依据与法律行为的传统归类（一） 法律事实 概念的界定法律事实 一词译自德文词ｊｕｒｉｓｔｉｓｃｈｅＴｈａｔｓａｃｈｅ／Ｔａｔｓａｃｈｅ，根据萨维尼的界定，它指向产生或终止某项法律关系的所有事情，这为后世对法律事实的界定提供了认知基础㊂①不过，学理上应该依据什么样的理论范式来分析法律事实，却存在 规范说 与 事实说 的分歧㊂这种分歧对如何理解法律事实中的 合法行为 ㊁法律行为是否应该归入此等 合法行为 等问题的分析产生了影响㊂在我国民法学界，对法律事实的界定有两种理路㊂一种是偏重于从具体事实的方面出发，将法律事实界定为社会生活中为法律所调整的客观现象，这些现象依法能够引起法律关系的变动㊂这种观点可以称之为 事实说 ②㊂一种是侧重从法律规范构成的角度出发，将法律事实理解为法律规范之构成要件（Ｔａｔｂｅｓｔａｎｄ）的同义词，据之，法律事实就是能作为此等构成要件并引起法律效果的事实㊂这种观点可以称之为 规范说 ③㊂从学理上讲， 事实说 有如下缺陷：①法律事实应该是超越具体事实的抽象事实，但该说却认为，实存的具体事实只要受法律调整，就是法律事实㊂②该说认为，法律事实是因法律的适用，足以发生法律关系变动效果的事实㊂这一认识不够全面，因为与法律事实密切相关的除了法律适用，还有立法环节㊂比如，立法会设计出尚未出现的事实样态，‘民法典“第１０７７条第１款规定的协议离婚冷静期中的 撤回离婚登记申请 即为适例，若法律中不规定该事实样态，则现实中都不会出现撤回离婚登记申请的具体事实㊂可见，立法中法律规范的构成要件绝对不是具体事实，而是立法者为了调整既存现实或引导社会发展而提炼出来的抽象事实㊂③若将法律事实定位为具体事实，则相关法律概念的内涵与意义会受制于生活经验所形成的常识㊂然而，尽管相关法律概念会与日常用语在表述上有重叠，但二者的意义却绝非必然相同④，而民法学的研究对象只能是前者㊂据此，界定法律事实，应该以法律规范为基础，从规范的逻辑构造㊁价值取向等方面展开，而不能从生活常识上展开㊂⑤相较于 事实说 ， 规范说 更有道理，后者的观点主要是：①法律规范最常见的逻辑构造是构成要件及法律效果，从构成要件产生法律效果的角度看，构成要件与法律事实的功能是一致的，所以法律事实就相当于法律规范层面上的构成要件⑥㊂②不同法律规范的构成要件不同，在划分构成要件时，最根本的分类标准也就是不同的法律事实㊂通过划分法律事实／构成要件的类别，相应的具体事实应该归属于哪种法律事实㊁应该由哪种法律规范调整，才有了明确的依据㊂③在接受法律调整之前，具体事实的法律意义无法从其日常意义中得到说明，所以只有当具体事实被它纳入相应的构成要件时，其法律意义才得以确定㊂故此，构成要件乃是涵摄具体事实的标准工具，相应地，具体事０５东南大学学报（哲学社会科学版）第２３卷①②③④⑤⑥Ｖｇｌ Ｓｃｈｍöｃｋｅｌ／Ｒüｃｋｅｒｔ／Ｚｉｍｍｅｒｍａｎｎ（Ｈｒｓｇ ），Ｈｉｓｔｏｒｉｓｃｈ－ｋｒｉｔｉｓｃｈｅｒＫｏｍｍｅｎｔａｒｚｕｎＢＧＢ，Ｂｄ Ｉ，Ｔüｂｉｎｇｅｎ２００３，ｓ ３５７ｆｆ 转引自常鹏翱：‘事实行为的基础理论研究“，北京大学出版社，２０１６年，第１３页，注②㊂参见王伯琦‘民法总则“，１９６３年，第１１９页；黄右昌：‘民法总则诠解“，１９６０年，第２１４页；转引自黄茂荣：‘法学方法与现代民法（第五版）“，北京：法律出版社，２００７年，第２３８－２３９页㊂另见魏振瀛主编：‘民法（第五版）“，北京：北京大学出版社，２０１３年，第３３页；王利明主编‘民法（第六版）“，北京：中国人民大学出版社，２０１５年，第４０页㊂参见洪逊欣‘中国民法总则“，１９５８年，第２３１－２３２页，转引自黄茂荣：‘法学方法与现代民法（第五版）“，北京：法律出版社，２００７年，第２４０页㊂另见梅仲协‘民法要义“，北京：中国政法大学出版社１９９８年，第４页；史尚宽‘民法总论“，北京：中国政法大学出版社，２０００年，第２９７－２９８页；常鹏翱‘事实行为的基础理论研究“，北京：北京大学出版社，２０１６年，第１４页㊂比如，法律事实中的 （人的）行为 仅指相关法律事实所产生㊁变更或消灭的法律关系之当事人的行为，并不是指日常用语中的 由人（而非其他生物）实施的行为 ㊂故此，罢工㊁战争虽然属于日常用语中的 人的行为 ，但并不属于法律事实中的 （人的）行为 ㊂参见常鹏翱‘事实行为的基础理论研究“，北京：北京大学出版社，２０１６年，第１３－２０㊁５４页㊂参见田士永‘物权行为理论研究“，北京：中国政法大学出版社，２００２年，第１１５页㊂. All Rights Reserved.实只有通过涵摄而联结于法律规范，才能具有法律意义①㊂综上，只有基于法律规范的构成理论，才能准确把握法律事实的内涵，也才能了解法律事实中的行为分为 合法行为 和 违法行为 的原因㊂（二）法律规范构成理论是 合法行为 违法行为 之二分法的一个依据基于 规范说 ，法律事实中的 （人的）行为 是以行为为要素的法律要件，如 因故意或过失，不法侵害他人权利 ，而非甲砍伤乙这样的具体行为，这意味着，行为的分类实际是对包含不同构成要件的法律规范的归类，民法学由此不再直面具体行为，而是直指抽象规范㊂故此，具体的行为并无不言自明的法律定性，这种定性是相关法律规范基于特定考量赋予具体行为的㊂比如，就无权处分而言，在我国台湾地区 民法 第１１８条语境下构成法律行为，在该法第１８４条第１款语境下则构成侵权行为㊂可见，法律规范的构成要件决定了具体行为的定性，后者要受到前者的塑造㊂根据常鹏翱教授的观点， 合法行为 与 违法行为 二者的分类与名称也是根据两类不同法律规范的构成要件来确定的，理由主要是：从逻辑层面上讲，在法律事实应基于法律规范来理解的前提下，合法行为和违法行为在其对应的法律规范的构成要件和法律效果上都有质的不同㊂这又包含两方面的内容：①从构成要件上看，法律事实中的合法行为㊁违法行为对应着两类不同法律规范的构成要件㊂Ａ 违法行为对应着法律责任规范中的构成要件，符合此等要件的（亦即具备违法性要素的）具体行为，如甲偷窃了乙的财产，就构成违法行为；Ｂ 合法行为对应着无制裁导向的法律规范中的构成要件，符合此等要件的（亦即不具备违法性要素的）具体行为，就属于合法行为㊂②从法律效果上看，Ａ 民事责任是违法行为的法律效果形态，这是法律施加的制裁㊂Ｂ 合法行为的法律效果不含民事责任，而有多样化的内容㊂亦即，在确定上述两类不同法律规范中的构成要件是合法行为或违法行为时，法律效果起到了决定作用：若某类规范使行为人承担制裁性结果，对应的构成要件就是违法行为，迎合该要件的具体行为就是侵权行为㊁违约行为等；反之，若某类规范并不导向责任承担的效果，对应的构成要件就是合法行为，迎合该要件的具体行为就是法律行为㊁准法律行为㊁事实行为②㊂可见，基于 规范说 的理路，法律事实是产生法律效果的抽象规范要件，合法行为和违法行为由此分别指向构造不同的法律规范，它们在规范形式和实质内容上都无法混同㊂故此，法律规范理论是法律事实中的行为分为 合法行为 违法行为 的一个基本依据㊂（三）法律行为归入 合法行为／被许可行为 的其他理论依据首先需要注意，在德国民法理论中，法律行为所隶属的法律事实中的 合法行为 一词有不同表述，其中较为常见的表述是ｅｒｌａｕｂｔｅＨａｎｄｌｕｎｇｅｎ㊁ｒｅｃｈｔｍäßｉｇｅＨａｎｄｌｕｎｇｅｎ㊁ｅｒｌａｕｂｔｅｓＶｅｒｈａｌｔｅｎ㊁ｒｅｃｈｔｍäßｉｇｅｓＶｅｒｈａｌｔｅｎ③㊂其中的ｒｅｃｈｔｍäßｉｇ只有 根据法律的㊁合法的 之义项，ｅｒｌａｕｂｔ一词本意则是 被许可的㊁被允许的 ④㊂Ｈａｎｄｌｕｎｇｅｎ与Ｖｅｒｈａｌｔｅｎ在这里则都指人的举止或行为⑤㊂故此，ｅｒｌａｕｂｔｅＨａｎｄｌｕｎｇｅｎ和ｅｒｌａｕｂｔｅｓＶｅｒｈａｌｔｅｎ本身也含有 被允许㊁被许可的行为 之义㊂结合法律行为制度的通例，特别是关于法律行为的成立和效力规则来看，法律行为之所以归入法律事实中的 合法行为／被许可行为 ，除了法律规范构成理论之外，还有其他理论依据㊂首先，从法律行为的成立来看，意思表示乃法律行为的核心要素，单个表意人的意思表示是单方法律行为的唯一要素，双方或多方主体的意思表示一致是双方或多方法律行为的核心要素，故此，只要存在相应的意思表示，法律行为即已成型，此时无须考察是否存在违法性因素㊂既然法律行为的成立不要求行为具有违法性要素，则法律行为属于法律事实中的合法行为而非违法行为㊂１５第５期崔拴林㊀论法律行为在法律事实中的归类①②③④⑤参见常鹏翱‘事实行为的基础理论研究“，北京：北京大学出版社，２０１６年，第２２－２７页㊂参见常鹏翱‘事实行为的基础理论研究“，北京：北京大学出版社，２０１６年，第６７－７３页㊂相应地，ｕｎｅｒｌａｕｂｔｅＨａｎｄｌｕｎｇｅｎ㊁ｕｎｒｅｃｈｔｍäßｉｇｅＨａｎｄｌｕｎｇｅｎ㊁ＲｅｃｈｔｓｗｉｄｒｉｇｅｓＶｅｒｈａｌｔｅｎ等是 违法行为 的常见表述㊂参见朱庆育‘民法总论（第二版）“，北京：北京大学出版社，２０１６年，第９５－９７页㊂潘再平主编：‘新德汉词典“，上海：上海译文出版社，２０００年，第９３３㊁３５０页㊂在法律事实理论上，Ｈａｎｄｌｕｎｇｅｎ和Ｖｅｒｈａｌｔｅｎ都指涉人的思想和身体上的有无举止或有无活动等状态㊂参见台湾大学法律学院㊁台大法学基金会编译‘德国民法典“，北京：北京大学出版社，２０１７年，第７９－８０页；［日］古田裕清‘日本的法律用语与德语 关于 行为 “，崔延花译，‘比较法研究“２００４年第１期，第１５７页㊂. All Rights Reserved.其次，上面提到，ｅｒｌａｕｂｔｅＨａｎｄｌｕｎｇｅｎ和ｅｒｌａｕｂｔｅｓＶｅｒｈａｌｔｅｎ也含有 被允许㊁被许可的行为 的意涵㊂那么，如何理解这一意涵呢？笔者认为，从价值层面上讲，法律行为的制度设计在初衷上是为了给私人提供私法自治的主要手段，所以，法律行为作为私人旨在实现私法自治的工具，当然是法律上被许可㊁被允许 的行为㊂类似地，尽管准法律行为的效果是法定的，但多数情况下，行为人都是为了引起相应的法律效果而有意识地或者故意做出这种行为，同时，准法律行为的本质或者利益格局决定了这种行为也会类推适用意思表示的规定，如行为能力㊁意思瑕疵㊁代理等规定①㊂故此，准法律行为可以作为实现私法自治的辅助工具㊂另外，事实行为在常态下是行为人不违反法律㊁依据自主意识而引起某种事实后果的行为，有目的意思的事实行为也可以为行为人提供自治的契机㊂比如，虽然先占属于事实行为，但其构成要件之一是 先占人须以所有的意思占有无主物 ②，满足法定构成要件的先占人能够获得物的所有权，这完全符合先占人的主观意愿㊂故此，这种规则设计在一定程度上能为行为人创造自治的空间㊂由此可见，准法律行为和事实行为当然也是法律所许可的㊂反之，行为人违反法定义务或约定义务的侵权行为或违约行为必然是法律所不许可的㊂此外，值得注意的是，即使法律行为因当事人不适格（不具备相应行为能力或没有代理权）㊁有意思瑕疵㊁缺乏处分权而导致无效㊁被撤销或效力待定的，换言之，法律行为并非出于违反禁止规范（特别是合法上的）或违背公序良俗的原因，而是由于违反 限制法律行为形成可能性的规范 ③而存在效力瑕疵的，法秩序对此类行为的态度是既非 许可 也非 不许可 ，这也是在私法自治的理念之下，公权力并不会过度干预私人生活的体现（详见下文的分析）㊂如果理论上把法秩序对于不同行为所持的态度仅仅归结为非此即彼的 许可 和 不许可 ，那么，这类法律行为也只能归入 被允许㊁被许可的行为 之列㊂综上，法律行为的成立并不涉及违法性因素的考察，法律行为制度的立法本旨是为了给私人提供私法自治的主要工具，这两个方面也能作为法律行为被归入 合法行为／被许可的行为 的依据㊂三㊁ 合法行为 违法行为 之二分法以及法律行为之传统归类的不足将法律事实中的行为分为 合法行为 与 违法行为 ，进而将法律行为归入 合法行为 ，并不能合理地描述民法上具有不同特质㊁过渡状态或混合形式的诸多行为，因而存在若干缺陷，兹分述之㊂第一， 合法行为 违法行为 之二分法的最大不足是，在 合法行为 所包含的法律行为之中，存在着 因不合法而有效力瑕疵的法律行为 ，故此：该二分法面临一个基本的逻辑困境：为何存在 不合法 因素的几类法律行为却属于 合法行为 ？申言之，由于私法自治秩序的建立亦须遵循相应的强制规范，故此，①从正面来说，法律行为须 合法（遵循相应的强制规范） 才能有效，这是私法自治的题中应有之义，并不意味着公权力对私人自治的不当管制④㊂所以，法律行为效力规则中的 合法行为 即指 因合法而有效的法律行为 ㊂②从反面来说，法律行为因这些原因 行为人欠缺行为能力㊁意思表示瑕疵㊁行为违反私法上的相关强制规范以及违背善良风俗 而存在效力瑕疵时，这种 不合法 也只是从反面阐述了私法自治的理念 不符合私法自治秩序所内含的强制要求，就不能产生意思自治的效果㊂此外，法律行为因违反公法上的强制规范或违背公共秩序而无效的，则不是私法自治的内部逻辑使然，而是缘于国家认定法律行为具备反社会性，故而从外部强行干预法律行为的效力，使法律行为归于无效，这是一种法律上的制裁⑤㊂据此，法律行为效力规则中的 不合法行为 则有两种内涵：一是 因不符合私法自治秩序所需的强制规范而存在效力瑕疵的法律２５东南大学学报（哲学社会科学版）第２３卷①②③④⑤ＬｕｄｗｉｇＥｎｎｅｃｃｅｒｕｓ／ＨａｎｓＣａｒｌＮｉｐｐｅｒｄｅｙ，ＡｌｌｇｅｍｅｉｎｅｒＴｅｉｌｄｅｓＢüｒｇｅｒｌｉｃｈｅｎＲｅｃｈｔｓ；ＥｉｎＬｅｈｒｂｕｃｈ，ｚｗｅｉｔｅｒｈａｌｂｂａｎｄ．１５．Ａｕｆｌ ，Ｊ．Ｃ．Ｂ Ｍｏｈｒ（ＰａｕｌＳｉｅｂｅｃｋ）Ｔｉｉｂｉｎｇｅｎ，１９６０，Ｓ．８６６参见王泽鉴‘民法物权“（第二版），北京：北京大学出版社，２０１０年，第１８９页；梁慧星㊁陈华彬‘物权法“（第六版），北京：法律出版社，２０１６年，第２０２页㊂德国学说针对强制规范区分 禁止性规定 与 限制法律行为形成可能性的规范 ㊂作为法律行为生效要件的有关法律行为能力㊁意思表示瑕疵及法律行为之法定要式性的规定都属于后一种规范㊂这种规范旨在限定私法主体自治的范围，并调和不同私法主体之间彼此自由的互相冲突㊂参见胡坚明：‘德国法上违反禁止性规定之法律行为的效力“，‘华东政法大学学报“２０１８年第２期㊂参见崔拴林‘法律行为的合法性问题再探讨 以法律行为之效力来源为问题导向的分析“，‘江海学刊“２０２０年第５期，第１６６－１７０页㊂参见李宇‘民法总则要义：规范释论与判解集注“，北京：法律出版社，２０１７年，第６３１页㊂. All Rights Reserved.行为 ，一是 因反公法上的强制规范或违背公共秩序而无效的法律行为 ㊂由此可见， 合法行为 违法行为 之二分法的首要缺陷就是： 合法行为 这个上位概念难以涵盖法律行为制度中的 合法行为 不合法行为 ，也难以体现 不合法的法律行为 所具有的两种内涵㊂相应地，前述 规范说 在论证法律事实中之行为划分为 合法行为 违法行为 的合理性时，认为 合法行为 （包括法律行为）概念所指涉的具体行为不具备违法性要素，就是有失偏颇的㊂实际上，该观点本身也承认法律行为效力规则中必然涉及行为的 违法性 问题，其具体论述是：法律行为如果违背了法定生效要件，就可以说法律行为 有了违法性 ，就会导致其效力瑕疵㊂ 换言之，在有效要件的角度区分法律行为合法或违法，结果指向有效和效力瑕疵之分，这与作为法律事实的合法行为与违法行为的意义大不相同㊂ ①据此，该观点既然认为法律行为效力规则中也存在 合法（行为） 违法（行为） 的两分法，而且这种两分法与法律事实层面上 合法行为 违法行为 的两分法大相径庭，这就相当于为本文的上述观点提供了佐证㊂第二， 合法行为 包括法律行为㊁准法律行为和事实行为，这三类行为都归入 合法行为 ，在逻辑上也存在缺陷㊂法律行为是行为人旨在创立自治规则的行为，准法律行为㊁事实行为（乃至违法行为）都不是这种行为㊂维尔纳㊃弗卢梅就此指出： 所有可以在抽象 法律行为 概念之下予以理解的行为类型的共同之处在于，它们皆旨在通过制定规则来达到形成㊁变更或者消灭法律关系的目的 ， 以此为目的制定的规则正是法律行为与那些法律效果基于法律秩序而产生的法定构成要件之间的区别所在㊂ 此谓 法定构成要件 即指其法律效果完全法定而无意定成分的法律事实，如侵权行为，它不属于行为人旨在制定某种规则的行为，所以它不构成 法律行为 ②㊂据此，只有法律行为才涉及 行为作出的规则是否生效 的问题，而其他几类行为都不涉及 是否生效 ，只涉及 是否成立 的问题㊂由此，一方面，法律行为与准法律行为㊁事实行为的共性在学理上用 合法行为 一词表达，另一方面， 法律行为生效的前提条件 也只能使用 合法 一词来表述，这就造成两个不同语境下的 合法 表述雷同但意义脉络不同的结果㊂可见， 合法行为 这个上位概念只能描述法律行为的成立，而不能描述法律行为的 效力状态 这个迥异于其他行为的独特内容，所以，将法律行为㊁准法律行为和事实行为都归入 合法行为 ，并不能凸显法律行为与后二者之间的重要差异㊂第三，在 合法行为 违法行为 的二分法中，有些兼具法律行为和违法行为特质的㊁具有混合形式的行为难以得到合理的界定㊂从实证法上看，法律事实中存在着 包含意思表示的违法行为 ，特别是违反（公法上的）禁止规范或公序良俗的法律行为，主要包括违反民法中之禁止规范（如‘民法典“第１０４８条禁止直系血亲结婚的规定）㊁违反刑法中针对某些物的禁止规范（如‘刑法“第３４７条禁止走私㊁贩卖㊁运输毒品的规定）㊁违反公共秩序（如竞争秩序）㊁违反善良风俗（如性道德）的法律行为，比如，直系血亲之间的婚约㊁买卖毒品的协议㊁串通投标的协议③㊁包养协议等㊂这类行为就是法律绝对不许可或者意在禁止当事人实施的行为㊂但在 合法行为／被许可行为－违法行为／不被许可行为 的二分法中， 包含意思表示的违法行为 一方面包含法律许可其行为模式（即意思表示）㊁其成立时无须作违法性判断的 合法行为 ，一方面又属于违反禁止规范的 违法行为 ，这种兼具两种行为之属性㊁属于两种行为之混合形式的法律事实显然难以为该二分法所容纳㊂第四，并非所有不合法的法律行为都是法律必定 不许可／禁止 的行为㊂比如，对于一些因违反私法上的强行规范而存在效力瑕疵的法律行为，法律实际上并无 不许可（要禁止） 相关行为的意图㊂苏永钦教授即指出，我国台湾地区 民法 第７０９条之２第３项规定， 无行为能力人及限制行为能力人不得为会首，亦不得参加其法定代理人为会首之合会 ，但若有无行为能力人担任会首，只会发生契约是否生效的问题；正如我国台湾地区 民法 第８５３条规定， 地役权不得由需役地分离而为３５第５期崔拴林㊀论法律行为在法律事实中的归类①②③参见常鹏翱‘事实行为的基础理论研究“，北京：北京大学出版社，２０１６年，第７６页㊂参见［德］维尔纳㊃弗卢梅‘法律行为论“，迟颖译，北京：法律出版社，２０１３年，第２８－２９页㊂串通投标是危害市场经济中的竞争秩序的行为㊂参见李宇‘民法总则要义：规范释论与判解集注“，北京：法律出版社，２０１７年，第６８１页㊂. All Rights Reserved.。
学法方面存在的问题和不足
学法方面存在的问题和不足
学习法律时可能会存在以下问题和不足：
1. 知识点掌握不扎实：在学习的过程中，可能会存在对知识点掌握不够扎实的情况。
这可能是由于学习方法不当、学习态度不够认真或者时间安排不合理等原因所致。
2. 理论与实践脱节：法律是一门实践性很强的学科，但有时候在学习过程中可能会存在理论与实践脱节的情况。
这可能是由于缺乏实践经验、案例分析不足或者对法律条文的理解不够深入等原因所致。
3. 学习方法不当：不同的学科需要不同的学习方法，而一些学生可能会存在学习方法不当的情况。
例如，单纯的死记硬背、缺乏归纳总结、没有形成知识体系等，这会影响学习效果和学习质量。
4. 学习态度不够认真：一些学生可能会存在学习态度不够认真、不够积极主动的情况。
这可能是由于缺乏学习动力、兴趣不足、时间安排不合理等原因所致。
5. 缺乏实践经验：法律是一门实践性很强的学科，但一些学生可能会存在缺乏实践经验的情况。
这可能是由于没有足够的实践机会、实践经验不足或者对实践操作不够熟悉等原因所致。
2024年民法理论的几个不足透析
2024年民法理论的几个不足透析一、理论体系不完整民法理论体系是民法学科的基础和核心，它应该具备系统性、完整性和逻辑性。
然而，当前的民法理论体系在某些方面存在缺失和不完善的情况。
一方面，民法理论体系尚未形成完整的框架和层次结构，导致部分领域的研究缺乏系统性和整体性；另一方面，民法理论体系在吸收和借鉴其他学科的理论成果方面存在不足，未能充分吸收其他学科的理论精华，导致民法理论的发展受到一定的限制。
二、法规解读不准确民法法规是民法理论的具体体现，对法规的准确解读是保障法律正确实施的关键。
然而，当前在民法理论中存在对法规解读不准确的问题。
一些民法学者在解读法规时过于依赖文字表面意思，忽略了法规背后的立法意图和社会背景，导致对法规的理解存在偏差。
此外，一些学者在解读法规时缺乏深入的分析和探讨，未能充分揭示法规的内在逻辑和价值取向，使得法规的解读缺乏深度和广度。
三、司法实践不紧密民法理论应该紧密结合司法实践，为司法实践提供理论支持和指导。
然而，当前民法理论与司法实践之间存在一定程度的脱节。
一方面，民法理论过于抽象和理论化，缺乏对具体司法实践的关注和分析；另一方面，司法实践中的新问题和新情况未能及时反映到民法理论中来，导致民法理论无法为司法实践提供有效的指导和支持。
四、权利义务不明确权利义务是民法的核心内容，是保障公民权益的重要手段。
然而，在民法理论中，对于某些权利义务的界定和划分存在不明确的情况。
一方面，一些民法规范在权利义务的设定上过于笼统和模糊，缺乏具体的操作性和可执行性；另一方面，一些新兴领域和新型关系的权利义务尚未得到明确的界定和划分，导致在实际应用中存在一定的困难和争议。
五、法律原则不清晰法律原则是民法理论的重要组成部分，是指导司法实践和法律解释的重要依据。
然而，当前民法理论中的法律原则存在不清晰的情况。
一方面，一些法律原则缺乏明确的定义和阐释，导致在实际应用中难以准确把握其内涵和外延；另一方面，一些法律原则之间存在冲突和矛盾，导致在司法实践中难以统一适用。
民法课堂期末总结
民法课堂期末总结导论经过一个学期的学习和探索，我认为民法作为法律学科的基础课程，对于培养学生的法律基本素养和法律思维具有重要的意义。
通过学习民法，使我对我对法治的理解和认识更加深入，也使我在日常生活中更加注重法律意识和法律合规。
一、民法的基本概念和体系在学习民法的过程中，我首先对民法的基本概念和体系进行了了解。
民法是指调整私人法律关系的法律规范的总称，包括民事权利法、契约法、物权法、义务法等。
民法体系由法定原则、契约自由原则和公序良俗原则构成，其中法定原则是民法的基础，契约自由原则是民法的核心，公序良俗原则是民法的准绳。
二、民事权利的产生、行使和消灭民事权利是民事主体依法取得和行使的权益。
在学习民事权利的产生、行使和消灭的过程中，我了解到民事权利的产生分为法定产生和协议产生两种形式；民事权利的行使要符合法律规定，要有依据原则；民事权利的消灭有因果消灭和抗辩消灭两种形式。
三、民事法律行为与意思表示的要件民事法律行为是指民事主体依法通过意思表示的方式创设、变更和消灭民事法律关系的活动。
在学习民事法律行为与意思表示的要件的过程中，我明白了民事法律行为要符合自愿、真实、合法和善意的原则；意思表示要具备明示和默示两种形式。
四、民事责任的构成和承担民事责任是指民事主体因违反法定义务而应当承担的法律责任。
在学习民事责任的构成和承担的过程中，我了解到民事责任有侵权责任和违约责任两种形式；民事责任的承担要区分过失责任和无过失责任；民事责任可以通过履行、赔偿和恢复三种方式进行承担。
五、动产权和不动产权动产权和不动产权是民法体系中的重要内容，分别涉及到动产和不动产的所有权和占有的问题。
在学习动产权和不动产权的过程中，我了解到动产权和不动产权的权利归属和效力需符合法律规定；不动产权的登记制度对于确立和保护不动产权具有重要的意义。
六、合同法的基本概念、要素和类型合同法是民法体系中的一个重要组成部分，是约束私人法律关系的基本法律规范。
拉伦茨《德国民法通论》汉译本(下册)存在的问题与不足
拉伦茨《德国民法通论》汉译本(下册)存在的问题与不足1.引言1.1 介绍拉伦茨《德国民法通论》的重要性和影响拉伦茨《德国民法通论》是德国民法领域的经典著作，对于理解德国民法的基本原则和制度具有重要意义。
该书首次出版于19世纪末，经过多次修订和完善，形成了包括两卷本在内的完整体系。
拉伦茨在书中系统地梳理了民法的各种规定和条文，并对其背后的法律逻辑和精神进行了深入的阐述，为德国民法的学习和研究提供了宝贵的参考和指导。
《德国民法通论》在德国以及欧洲各国法学界具有广泛的影响力，被誉为民法领域的经典著作之一。
其系统严谨的理论体系和深刻的洞察力为民法学者和从业者提供了理论支持和实践指南，对于推动民法领域的发展和完善有着重要作用。
该书也为国际民法研究提供了宝贵的参考，成为了解德国法系和民法制度的重要窗口。
在现代社会，全球化和法律交流的加深使得《德国民法通论》的重要性更加凸显。
其对民法基本原则和制度的深入剖析，为各国法律体系的对比和借鉴提供了重要的范本和参考。
对《德国民法通论》的研究和传播具有重要意义，其汉译本的出版对于推动民法学科的交流和发展有着重要的促进作用。
1.2 评价拉伦茨《德国民法通论》的汉译本的重要性和影响拉伦茨《德国民法通论》是德国民法领域内的经典著作，对于德国民法学的发展和理论体系的构建有着深远的影响。
该著作系统地阐述了民法的基本理论和实践问题，成为了德国民法学乃至全球民法学的重要参考文献之一。
对该著作的汉译本的重要性不言而喻。
对于中国的法学界和相关领域的研究者来说，拉伦茨《德国民法通论》的汉译本为他们打开了一扇了解德国民法学经典著作的窗户。
通过汉译本，中国的读者能够深入学习德国民法学的重要理论，了解德国民法制度的发展历程，同时也有助于拓展中国法学研究的国际视野。
汉译本的出版为中文读者提供了一个重要的学习和研究工具。
中国与德国在经济、贸易、法律等领域的交流日益频繁，因此掌握德国民法学的基本理论和实践问题对于中国的法律工作者和相关从业人员具有重要的现实意义。
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分析民法理论的几个不足
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立法者和执法者的主观思想状态不无意义。
恩格斯进一步指出:“经济关系反映为法原则,也同样必然使这种关系倒置过来。
这种反映的发生过程,是活动者所意识不到的;法学家以为他是凭着先验的原理来活动,然而这只不过是经济的反映而已。
这样一来,一切都倒置过来了。
而这种颠倒—它在被认清以前是构成我们称之为思想观点的东西的—又对经济基础发生反作用,并且能在某种限度内改变它,我以为这是不言而喻的。
”最后,我们还是引用恩格斯所举的、在民法中占有重要位置的继承权为例来说明民法与经济的关系。
他说:“以家庭的同一发展阶段为前提的继承权的基础就是经济的。
尽管如此,也很难证明:例如在英国立遗嘱的绝对自由,在法国对这种自由的严格限制,在一切细节上都只是出于经济的原因。
但是二者都反过来对经济起着很大的作用,因为二者都对财产的分配有影响。
”。
由上述可以看出,马克思、恩格斯对民法与经济的关系,是由静态关系到动态关系的认识。
这一点很重要。
某些机械地理解经济基础决定上层建筑的原理的认识,某些割裂民法与经济的联系,或者颠倒二者的关系,把法看成独立的内在之物的看法,都是不正确的。
因此,恩格斯指出历史的发展是经济和法律(尾法当然占重要地位)、法律和其他上层建筑之间的交互作用的结果。
法律的发展除了与经济和其他上层建筑的交互作用外,
还必须保持自身体系内部的和谐一致。
这个问题恩格斯在《致康?施米特的信》中已深入分析过,前已提及。
所以,我们在弄清这些关系之后,也同时要看到民法的外部关系和作用,要研究民法自身运动的规律,兼及这些与外部的相互关系,才能对其本质与作用有较全面的认识。
一百年以前马克思、恩格斯从法的一般理论到民法理论,作出如上述的精辟论断,至今读起来犹觉获益非浅。
究其原因,是他们并不仅就法律现象作出某种解释,而是对其本质和作用进行深入而透彻的考察和研究,找到了物质生活关系这一深刻的根源,又进一步从它们之间的相互联系与作用,由静态分析到动态分析,从而能够系统而全面地给出法科学和民法科学的基本原理。
尽管随着时间的推移,今天的国际社会已非百年前可比,各国的社会、政治、经济和历史状况也大大变化,法科学包括民法科学也有所发展;但是,由于马克思、恩格斯的有关论述揭示了民法的本质和作用;所以在当今时代用以考察和研究民法问题仍不失为有力的工具。
在西方社会,长期以来形形色色的法学理论和学说都没能完满解释法的本质和作用,当然也没法对民法间题作出任何说明。
诸如社会学法学派强调法在社会生活中的作用或效果以及各种社会因素对法的影响,然而并没能从根本上说明法与社会生活的深刻联系和相互影响,表面的、片断的理解最终要导致不正确的结论。
至于象新黑格尔主义法学派继承黑格尔关于法是文明现象的观点,提出法律准则是根据不同时间、地点的文明条件确定的;心理法学派将法的基础最终归结为心理因素,则是走得更远了。
古典自然法学派从人的理性、人性、人的权利去强调私有财产权和契约自由等等,
则纯粹是维护资产阶级利益的说教,披上“学说”外衣而已。
虽然,马克思和恩格斯并没有专门就民法理论写过着作,上述基本原理大都散见于一些中,但是,并不失其理论的完整性。
如果对之进行一番由此及彼、由表及里的分析研究,这些基本原理豁然可见。
本文仅作些初步探讨而已。
马克思、恩格斯对民法的本质和作用等的论述,至今仍有现实意义。
长期以来,人们对传统民法的认识停留在固定的观念上,马克思、恩格斯对罗马法的评价着重在它促进简单商品经济的发展,而有的立法者在资本主义条件下由一般到特殊、从共性到个性对民法的把握成功地起到发展生产的作用,这丝毫不意味着主张墨守成规,这和人文主义法学派认为罗马法的人类法律的基本渊源毫无共同之处。
我国近十年民法理论研究较为活跃,注意到了民法与商品经济的关系,但也受到某些机械观念的影响。
马克思主义民法理论并不限于经典作家对民法的直接论述,而应包括他们对商品经济的有关论述,只有把两者结合起来,才能正确掌握民法的某些基本原理。
马克思曾经指出,极不相同的生产方式都具有商品生产和商品流通的现象,尽管它们在范围和作用方面各不相同。
因此,只知道这些生产方式所共有的抽象的商品流通的范畴,还是根本不能了解这些生产方式的不同特征,也不能对这些生产方式作出判断。
要使民法促进社会主义的商品经济发展,就要知道民法共有的、抽象的范畴,也要知道特殊的、具体的范畴。
所以,我们应开创社会主义商品经济的民法表现形式,要借鉴有用的经验也不能囿于陈规。
在民法与经济法的划分与关系上花太大力气,甚至把两者对立起来,只能妨碍各自的发展。
现在有了《民法通则》,但它不是民法的唯一表现形式,某些配套法规
尚胭如,这使调整社会主义商品经济关系造成一些困难。
例如,对民事主体(经济法律关系本质上也是民事法律关系)的法律规定,作为法人的公司就必须有公司法,但却迟迟未出台。
《企业法人登记管理条例》也制定得太晚,虽然在此之前有过一些工商企业和公司的管理规定,但都不过是解决登记程序而已。
然而实体规定一什么是公司、应具备什么设立条件,其组织、营运、解散等等却没有,只有登记程序规定是不能遏止种种不合法公司的。
当前的治理经济环境、整顿经济秩序要用行政命令,也要用法律形式,尤其不应忽视民法形式,当然也不排斥行政、经济法律形式。
近几年国家发布关于清理整顿公司的决定、通知或指示已不只一次,为什么仍未收效?无法可依,尤其是民法形式的忽视,是原因之一。
如果不加快公司立法,五花八门的所谓公司、行政性公司和劣质公司还会变相出现。
会司立法使它能在经济活动中以民事主体的资格出现,促进其积极作用而限制其消极作用,才能从根本上治理经济环境、整顿经济秩序。
在关于民法的调整范围和调整方法问题上,调整商品经济关系似较易被理解,而同时调整某些非商品经济关系,曾不被人理解。
殊不知民法同时调整某些非商品经济关系并非缺点,而是它的优点,结合调整方法,正是注意到两种关系的有机联系,从对财产关系的调整出发,可使和谐一致。
因为经济关系最终要落到财产关系包括财产所有和财产流转这一民事法律关系上。
所以,恩格斯以继承权为例,指出像遗嘱的立法方式即使有绝对自由和严格限制的区别,却都因其对财产分配有影响而反过来对经济起到作用。
众所周知,封建土地所有制上产生的继承制度对该所有制的作用是显然的。
拘泥于法的部门划分或法的调整对象
的绝对单一化而忘却法的目的和作用,就可能贬低民法的作用,不能有效地开创社会主义商品经济的民法表现形式。
民法对经济关系的反作用也不容忽视。
我国实行改革、开放以来,注意到经济法对经济关系的调整作用,而未充分认识民法对之的调整作用,尤其是对民法对经济关系的调整方法(作用方式)。
这指的是两方面的意义:一是民法可以其特有的调整方法从另一个方面对经济关系调整,以与经济法协调;一是民法对非商品经济关系的调整,由于其与商品经济关系的有机联系而在调整经济关系上达到和谐一致”。
前者必须完善民事基本法规,不能满足于现有的《民法通则》,同时应重视配套法规。
例如民法上担保法律制度对商事活动或经济法律关系的调整意义,随着社会主义商品经济的发展已不能满足现实要求。
有关的基本规定仅见于《民法通则》的个别条文,巫应有专门法规以便为经济法中的特别规定提供基础。
例如,国际惯例中担保贷款采持续性担保(ContinuingGuarantee),在不超过担保额度和期限的条件下,主合同(原合问,变更不必一一经担保人同意,这既为商业活动提供迅速方便又不失担保的安全性和有效性。
而我国《境内机构提供外汇担保的暂行管理办法》直到前年仍规定值权人与债务人“如未经担保人同意修改原合同,担保人的担保义务将自行解除”,未能区分民事与商事的不同特点,原因之一在于民法特有的对经济作用未能在立法上得到体现。
后者必须来个观念上的改变,即认为民事仅仅是涉及个人利益的问题。
即以婚姻家庭的法律调整状况来说,几年来出现的“第三者插足”现象,其对社会的、经济的、秩序的影响,虽说是潜在的、间接的却是不可忽视的。
在运用民法的反作用原理时要兼顾及这二个方面。
公
司作为商品经济发展的产物,其出现使得近代商品经济以前所未有的规模发展,法律给以承认而规范之,使它发挥积极作用而限制其消极作用。
在西方国家是通过被视为民法特别法或商法的公司法来实现的。
这是例证。
关于反作用的方式,恩格斯已指出三种情况,第三种方式可能产生第一或第二两种效果之一。
这都不意味着反作用的作用方式的消极意义。
我国因贬治以前的“管”、“卡”而走向放任,几至失控。
事实上,限制不等于不是积极作用,放任也未必都起积极作用。
外国民商法中某些规定是放中有管,恰到好处,值得借鉴。
而近年来在立法中未恰当掌握反作用原理,出现一些弊端,如企业承包、租赁经营问题则应引以为戒。
马克思主义作为思想理论体系对社会科学包括法学的指导意义,由上述关于民法学基本理论的介绍可见一斑。
本文仅就其中一些问题作初步探究,旨在抛传引玉。