南师大考研法学陈兴良刑法笔记

上编刑法总论

第一章刑法的基础

第一节刑法概述

刑法具有特定性，即只规制罪—刑关系；广泛性，即保护法益的范围广泛；严厉性，即刑罚是强制力最强的手段；补充性，即其他手段无法有效保护利益时，刑罚作为最后手段被使用。

刑法的任务是打击犯罪与保护人民的统一。

刑法的机能有1、规制机能：对一定的犯罪，在刑法中预告施加一定的惩罚措施，以此明确国家对该犯罪的规范性评价；2、法益保护机能；3、权利保障机能。

刑法的保护机能和保障机能之间存在冲突：重视人权保障就会尽量限制处罚范围，维护法益的保护机能就会削弱；强调对社会秩序的维持，就会限制个人权利的范围，权利保障机能就会退缩。第二节刑法的基本原则

一、罪刑法定原则

内容包括：1、溯及既往的禁止（事前的罪刑法定）；2、排斥习惯法（成文的罪刑法定）3、禁止类推解释（严格的罪刑法定）；4、刑罚法规的适当（确定的罪行法定）包括刑法明确性、禁止处罚不当罚的行为、禁止不确定刑

二、刑法面前人人平等原则：定罪、量刑、行刑

三、罪刑均衡原则：刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。

第三节刑法的适用范围

一、刑法的空间效力

1、属地原则

2、属人原则

3、保护主义（对于侵害本国以及国民利益的犯罪，不论犯罪人是谁，也不论犯罪发生在何地，一律适用本国刑法）

4、普遍原则（对于某些严重人类共同生活利益、生存状态的犯罪，无论犯罪人或犯罪地，更不考虑是否侵犯本国国家或公民利益，一律适用本国刑法）

我国的刑法在空间效力上以属地原则为基准，兼采属人原则、保护原则和普遍原则。

二、刑法的时间效力：刑法的生效时间、失效时间以及对刑法生效前所发生的的行为是否具有溯及力的问题

【思考题】

5、如何理解类推解释与扩张解释的差别：对条文上的词义作扩张解释后，使其与日常用语的含义相当，国民从该用语中能够预测行为的妥当与否，是扩张解释；若突破日常用语的含义，解释结论在一般民众看来极其意外、难以接受，是类推解释。

第二章犯罪论体系

第一节犯罪的概念

义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。（解释了犯罪的法律特征，阐明犯罪的实质内容）

第二节犯罪论体系的历史

第三节犯罪论体系的比较

一、大陆法系：递进式犯罪论体系（德、日）

1、构成要件该当性：行为具有与刑法分则所规定的具体特征相符合的性质。考虑如下因素：实行行为、行为客体、因果关系、构成要件故意（认识符合构成要件的外在客观事实之后企图实现的意思）、构成要件过失（不认识也不容认识构成要件的结果，由于不注意引起结果的发生）。

2、违法性：行为对刑法所保护的合法权益的实质侵害性。（法益侵害说和规范违反说）

3、有责性：能够对行为人的犯罪行为进行谴责考虑如下因素：责任能力、故意责任{作为责任要素的故意是指在认识构成要件事实的基础上，具有违法性意识以及产生这种意识的可能性}、过失责任（违反主观注意义务而具有谴责可能性）、期待可能性

二、英美法系：双层次犯罪论体系

英美刑法的犯罪构成分为实体意义上的犯罪要件和诉讼意义上的犯罪要件。前者指犯罪行为和犯罪意图；后者通过合法抗辩事由表现出来。理论结构上，犯罪本体要件（行为和心态）为第一层次；责任充足条件为第二层次。

三、前苏联、中国：闭合式犯罪构成论

1、犯罪客体：刑法所保护而为犯罪所侵害的社会主义社会关系。

2、犯罪客观方面：犯罪活动的客观外在表现，包括危害行为、危害结果以及因果关系。

3、犯罪主体：达到法定刑事责任年龄、具有刑事责任能力、实施危害行为的自然人与单位。

4、犯罪主观方面：行为人对于危害社会的结果所持的主观心理状态。

四、三大法系犯罪论体系的比较

第四节本书的犯罪论体系

第五节犯罪构成的分类

一、基本的犯罪构成与修正的犯罪构成：刑法条文就某一犯罪的基本形态所规定的犯罪构成；以基本的犯罪构成为前提，适应犯罪行为的不同形态，对基本的犯罪构成加以修改变更的犯罪构成。

二、普通的犯罪构成与派生的犯罪：刑法条文对具有通常社会危害性程度的行为所规定的的犯罪构成；以普通的犯罪构成为基础，因为具有较轻或较重社会危害性程度而从普通的犯罪构成中衍生出来的犯罪构成，包括加重、减轻两种。

三、封闭的犯罪构成与开放的犯罪构成：某一犯罪的构成特征在刑法条文中作了确切规定的犯罪构成；某一犯罪构成特征在刑法条文中只做了抽象或概括性规定的犯罪构成。

四、简单的犯罪构成与复杂的犯罪构成：刑法条文规定的犯罪构成要件均属于单一的犯罪构成；刑法条文规定的犯罪构成诸要件具有选择或复合的性质。

第三章该当性

第一节该当性概述

构成要件机能包括两个方面：一是其具有的社会性机能，即以罪刑法定主义为基础的维持社会秩序的机能和保障自由的技能；二是具有的刑法理论性机能，及构成要件是整体犯罪论结构的重心脊柱机能。具体如下：

1、构成要件具有自由保障机能：将犯罪行为定型化，规定具备构成要件符合性去前提发动刑罚，也只在构成要件的范围内适用刑罚。（罪刑法定主义机能）

2、构成要件具有秩序维持的机能

3、构成要件具有犯罪个别化机能

4、构成要件具有违法性推断机能

5、构成要件具有故意规制机能

构成要件的种类：

1、基本的构成要件与修正的构成要件：行为人单独实施犯罪既遂的形式所规定的的构成要件；以基本的构成要件的存在为前提，适应犯罪的不同形态，对基本的构成要件加以修改变更而成的构成要件。

2、普通的构成要件和派生的构成要件：刑法规范对具有通常社会危害性程度的行为所规定的构成要件；以普通的构成要件为基础，由于具有较轻或者较重的社会危害性而衍生出来的构成要件。

3、简单的构成要件和复杂的构成要件：刑法规范的基本构成要件要素均属于单一的构成要件；刑法规定的基本构成要件诸要件具有选择或复合性质。

4、封闭的构成要件和开放的构成要件：刑罚法规在构成要件的规定上已经对犯罪的所有要素进