行政法与行政诉讼法形成性考核册(本)

行政法与行政诉讼法形考形成性考核册参考答案1

论行政法基本原则在我国行政诉讼中的适用

行政法是控制行政的法，行政法基本原则则是指导行政机关具体行为过程的最基本准则，在社会发展日益迅速和行政领域全面膨胀的现代社会，如何更有效地控制行政权成为各个国家面临的共同课题。传统的通过立法机关制定具体法律规范来约束行政行为的努力变得越来越力不从心，通过规定行政行为的基本原则来限制行政机关的滥权行为成为众多国家的新诉求。而根据立法、司法、行政三权之间的关系，司法是控制行政的最为有效的途径，正如有的学者所言，"行政诉讼制度的确立是行政法产生的本质象征"，如何在具体的司法审查中运用行政法基本原则自然成为关注的焦点。本文试对这一问题进行分析。

一、基本原则司法适用的重要意义

运用行政法基本原则对行政行为进行司法审查早已为众多国家所采用，以比例原则为例，在英国，16世纪就有该原则的判决，到20世纪初，该原则已经发展到相当成熟的程度。"今天，该原则几乎出现在每星期所发布的判例中，在大量案件中该原则得到了成功运用。"在法、德、日等国和我国台湾地区，法律原则被公认为是行政法的渊源在法律中明确规定，并广泛运用到司法过程中。

成文法的局限性使得适用基本原则成为需要，特别是在行政法领域，当今社会行政事务复杂多变，无论立法者多么高明，也不可能事先预见今后所有的问题；无论法条制定得多么精细都不免千疮百孔，而通过立法者事后补充立法漏洞或者修改法律去衡平个案中的不公由于过于迟钝而显得不切实际。而另一方面，司法机关的法律解释和法律适用对弥补法律漏洞具有极为重要的意义，基本原则就是法官用以弥补法律漏洞的重要武器之一。法律原则是法律共同体基于公平、正义等基本价值的信念而形成的比较一致和稳定的行为准则，原则往往是有弹性的，这一点使它不同于必须适用的规则。法律原则可能载于法条中，但很多情况下只表达在教科书和论著中，甚至只存在于人们的意识中。可以说，在法治发达的国家，法律原则的运用对于法律的适用是必不可少的。

二、最高法院的两则判例--基本原则司法适用在我国的尝试

“无法律即无行政”是传统行政法对行政行为的基本要求， "以事实为依据，以法律为准绳"是我国司法机关断案的基本准则，二者表现在我国的行政司法领域即是，我国《行政诉讼法》对司法机关适用法律提出了极为严格的要求，《行政诉讼法》第五十二条第一款规定，人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。第五十三条第一款规定，人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。概括之就是"适用法律、行政法规，参照规章"，可见，作为行政法律基本精神概括的行政法基本原则是被排除在行政司法实践之外的，而最高法院的两则判例对其提出了挑战。

首先是1999年最高人民法院公报公布的田永案。在田永案的判决中有这样一段话，"按退学处理，涉及到被处理者的受教育权，从充分保障当事人权益的角度出发，作出处理决定的单位应当将该处理决定直接向被处理者本人宣布、送达，允许被处理者本人提出申辩意见。没有照此原则办理，忽视当事人的申辩权利，这样的行政管理行为不具有合法性。"

从该段判决词中我们可以看出，法院对被告北京科技大学提出了两个程序上的要

求，首先是应当直接向被告送达处理决定，其次应当听取被告的申辩意见。姑且不谈前一个要求，就后一个要求而言，可以想到的是，我国《行政处罚法》中是有相关规定的，该法第三十二条指出，当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。第四十一条又指出，行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立。但从判决书的全文来看，法院始终没有阐明"作退学处理"的性质，也就是说法院没有把它视为行政处罚而适用《行政处罚法》。那么其它法律是否有类似规定呢？事实上，在被告作出退学处理决定时，所有相关的法律、法规、规章和其它规范性文件都没有规定这一程序要求。由此得出一个结论，法院没有指明这一判决的具体法律依据，法院并没有依据具体的条文来判案，从法条中根本不能得出判决结论。在这里，法院作出了一个大胆的尝试，"听取被告的申辩意见" 的程序要求是法院自己附加上去的。换句话说，法院在判决中适用了一条自创的法律规范，这一规范在行政法理论上被称为正当程序原则。

其次是2000年最高人民法院以裁判文书形式公布的黑龙江省哈尔滨市规划局与黑龙江汇丰实业发展有限公司行政处罚纠纷上诉案的判例。最高院在该案的判决书中有这样的表述："规划局所作的处罚决定应针对影响的程度，责令汇丰公司采取相应的改正措施，既要保证行政管理目标的实现，又要兼顾保护相对人的权益，应以达到行政执法目的和目标为限，尽可能使相对人的权益遭受最小的侵害。"而这实际上是行政法理论上比例原则的直接体现，但是，在我国目前的行政处罚法律规定中，并没有有关比例原则的明确规定，最高法院在判决中大胆运用了行政法上的比例原则。

两段表述虽然简短，却极具价值，它显示了最高法院运用行政法基本原则对行政行为进行司法审查的努力。结合实际，分析以上两个判决，可以得出以下有效信息。

首先，作为行政法领域内探讨的热门话题，判决一定程度上是对法学界为正当程序原则和比例原则进行呼吁的结果。就正当程序来说，它首先是英美法上的原则，随着这一原则被介绍到国内，几乎每一本介绍英美宪法和行政法的著作都以相当的篇幅讨论这一原则，学者们在广阔的领域内宣传法律程序的意义，讨论法律程序的价值以及我国程序法律制度的建构。可以肯定的是，学者的这种努力已经使程序观念在实务界产生了深远影响，越来越多的人认识到，法律程序是控制政府权力、保护公民利益、实现社会正义的重要手段，尽管我国的大部分学者在谈论法律程序时，仍然着眼于制定成文形式的程序法典，但已有相当部分的学者认识到不成文的正当程序原则的意义，特别是在我国的行政程序法典尚未制定的今天，用程序原则来指导行政法律的实施，在没有具体的条文规定时适用程序原则处理案件更是具有重要意义。单纯从理论界看，适用正当程序原则判案已经呼之欲出了。

比例原则是伴随着控制行政自由裁量权而产生的重要原则，王名扬教授在《美国行政法》一书中举出了六个方面来说明行政自由裁量存在的深层社会原因，颇具说服力，归结到一点就是，现代社会管理中许多事情必须留给行政人员去酌情处理。而行政自由裁量权运用的增多意味着滥用行政权力的可能性也与日俱增，法治社会不可能无视这种滥权现象，而传统的以立法控制行政的做法已经