论知识产权审判中专家辅助制度的改革_俞风雷

（天津大学文法学院，天津300072）论知识产权审判中专家辅助制度的改革俞风雷，杨再扬作者简介:俞风雷（1969—），男，天津大学知识产权研究中心主任、文法学院副教授。

杨再扬（1992—），女，天津大学文法学院硕士研究生。

①参见：最高人民法院《中国法院知识产权司法保护状况（2013年）》白皮书。

2012年，中国各级人民法院共审结各类知识产权一审案件达100399件，①知识产权案件主要表现为专利、商标、著作权以及植物新品种、集成电路布图设计、技术秘密等类型，与科技创新关系密切，特别是近年来，涉外知识产权民事案件增多，涉及前沿科技问题的新类型、疑难复杂案件和知名企业品牌保护等案件逐渐增多，知识产权案件审理难度不断加大。

由于知识产权审判是跨学科的审判领域，要求法官不仅要具备法学等社会科学的知识，而且还需知晓一定的自然科学技术领域的知识。

在现行司法裁判机制下，非专业的普通法院的知识产权司法保护能力难以突破机制瓶颈，也难以适应城市创新能力的提升和社会的发展。

中央全面深化改革领导小组第三次会议审议通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出，加强知识产权运用和保护，健全技术创新激励机制，探索建立知识产权法院。

2014年8月31日，十二届全国人大常委会第十次会议通过了最高人民法院提请审议的《关于在北京、上海、广州设立知识产权法院的决定》。

2014年11月2日，北京市第十四届人大常委会第十四次会议通过表决，任命了北京知识产权法院院长、审判委员会委员和审判员。

就此北京知识产权法院组建已经完成。

今后所有中级法院将不再受理涉及知识产权的案件，而基层法院也只受理标的较小的知识产权民事案件，北京知识产权法院的上诉法院是北京市高院人民法院。

一、现行专家辅助制度的法渊源在中国的司法实践中，适用专家辅助制度的法律依据主要是2001年出台的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第61条第1款的规定，即“当事人可以向人民法院申请一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。

人民法院准许其申请的，有关费用由提出申请的当事摘要：随着中国知识产权法院试点工作的顺利推进，作为保障审判质量的关键环节，知识产权案件审理中的技术性难题判断愈显重要。

鉴于中国的知识产权保护并不采用美国的对抗式诉讼模式，而且行政机关的技术专业资源在数量和经验上都较为丰富，建议参照同属于大陆法系的日本法院调查官和专家委员会制度，探索中国专家辅助制度改革的新路径，以期在推进知识产权法院的建设中，通过完善专家辅助制度来解决知识产权审判中的专业性问题。

关键词：知识产权；制度改革；专家辅助；技术调查官中图分类号：DF823；D923.4文献标识码：A文章编号：1003-8477（2015）02-0144-04湖北社会科学2015年第2期DOI ：10.13660/ki.42-1112/c.013051 网络出版时间：2015-03-04 16:53网络出版地址：/kcms/detail/42.1112.C.20150304.1653.025.html人负担。

审判人员和当事人可以对出庭的具有专门知识的人员进行询问。

经人民法院准许，可以由当事人各自申请的具有专门知识的人员就有关案件中的问题进行对质。

具有专门知识的人员可以对鉴定人进行询问。

”2013年1月1日生效的新《民事诉讼法》第79条明确规定了上述内容。

我国一般只能由当事人申请专家出庭，但实践中有些法院（如上海市第一中级人民法院、北京市第一中级人民法院）尝试了在审判实践中使用由法庭聘请专家辅助人参与诉讼。

[1][2](p352)在2007年1月最高人民法院下发的《关于全面加强知识产权审判工作为建设创新型国家提供司法保障的意见》中提出“注重发挥人民陪审员、专家咨询、专家证人、技术鉴定人员在解决知识产权审判的专业技术和事实认定难题中的作用……”。

2009年12月23日，最高法对“关于知识产权审判中的技术和事实认定”问题也作出了进一步的解释，并根据知识产权案件的需求，将广义的“专家”分作四类：第一类是对专门性问题进行鉴别、分析、判断，并给出鉴定意见的鉴定人；第二类是受当事人聘请而出庭，并负责对案件中涉及的专门性问题进行说明的专家辅助人；第三类是向法官提供专家咨询的技术顾问；第四类是同时具有专业知识优势和一定法律知识的专家陪审员。

可以看出我国专家辅助制度中使用的“专家鉴定人”概念，与英美法中专家证人的作用并不相同。

英美法中的专家证人是在一项法律程序中作证，并对作证的客观事项具有专门知识的人。

《美国法律辞典》指出“专家证人是具有普通人一般不具有的一定知识或专长的人。

受教育程度可以为一个人提供专家证人的基础，但基于经验的特殊技能或知识也可能使一个人成为专家证人。

”我国鉴定人的选任，可从《司法鉴定人登记管理办法》中找到从事司法鉴定应当具备的条件：即要求申请人具有相关的高级专业技术职称；或者具有相关的行业执业资格或者高等院校相关专业本科以上学历，从事相关工作五年以上。

对于申请从事经验鉴定型或者技能鉴定型司法鉴定业务的，应当具备相关专业工作十年以上经历和较强的专业技能。

另外，最高人民法院“公布对网民31条意见建议答复情况”中指出：“专家证人既可以是外部人员，也可以是当事人内部人员，在涉外案件中还可以是外国专业技术人员。

专家证人与事实证人不同，不受举证时限的限制，在二审程序中也可提供……”。

可见我国鉴定人的条件要比英美法中的专家证人的条件要高得多。

基于对中国新民事诉讼法第76条和第79条的解读，可以看出我国只是将专家证人制度作为司法鉴定制度的补充。

对鉴定结论进行质疑是最高法院确立专家辅助人制度的初衷之一，由此可见，专家辅助人制度与司法鉴定制度对知识产权案件的审理发挥着相辅相成、相互配合的作用，是查明案件技术问题的主要制度。

[3]由于大陆法系强调启动鉴定程序为法院的职权或须经法院的同意，法院一旦启动鉴定程序,一般也不会轻易地否定鉴定结果，事实审理者对鉴定人的依赖性相当强烈，鉴定人实际上起到了事实审理的辅助作用，甚至在某些案件中达到了代替事实审理者认定案件事实的地步。

二、海外专家辅助制度的比较如上所述，鉴定结论是一个大陆法系的概念，与之相对应的英美法系概念是专家证言。

有学者认为鉴定结论作为一种独立的证据形式，是职权主义诉讼模式的产物。

然而，鉴定结论与专家证言的区别绝非仅仅体现在称谓上，而是深深根植于两大法系诉讼模式的差异之中。

鉴定结论与专家证言分别是职权主义与对抗制（当事人主义）诉讼模式的必然产物。

[4]英美法采用当事人主义，法官只须评估双方专家证人在提交结论、出庭作证、接受双方律师的调查询问过程中呈现的证据的各个方面，从而最大程度地发现真实，增进裁判的准确性。

而大陆法系中鉴定制度对超出法官认识能力的事实认定，由鉴定人辅助法官进行，鉴定被视为是法官认识能力的延伸。

鉴定的决定权和鉴定人的选任权掌握在法官手中，是法院职权行为的具体体现。

（一）美英的专家证人制度。

在美国专家证人有以下两种方式介入知识产权案件：一是由当事人自行聘任。

按照规定，一方被聘任的专家证人需向另一方当事人提交“专家报告”，且需接受对方所聘任专家证人或对方律师的质疑，该被聘任的专家证人可无需适用回避制度而对该知识产权案件的技术型问题出庭作证、发表意见。

二是由法院依职权指定专家证人，但对被指定的专家证人，必须符合权威性、中立性的要求，且需适用于回避制度。

此外，美国对专家证人的资格规定较为松散，允许当事人聘任虽不具备较高教育背景却具有特殊经验的专家证人，在陪审方面，美国知识产权案件的陪审团由具备一定知识、经验丰富、并且受过专业训练的专家参与，形成了专家陪审制度。

目前，除专家证人外，联邦巡回上诉法院的12名全职法官全都配备了技术助理，因此虽然联邦巡回上诉法院的12名法官中具有专业背景者不过一半，但却能够很好地进行知识产权审判工作。

英国与美国不同的是，该国民事诉讼法规定，当事人不得未经法庭许可传唤专家证人出庭作证，同时也不可未经法庭许可将专家的意见作为证据使用。

一定程度上，这种以立法形式规定的方式实际上使专家加强了对法官和事实负责的倾向，有利于司法公正。

此外，专利法院还可以邀请相关的技术专家为案件的审理提供技术咨询。

对于陪审制度，英国法律规定可由法院委托一名技术人员作为陪审员协助知识产权案件的审理。

（二）德日的技术法官制度。

不同于英美法系，大陆法系的德日配备了专门的技术辅助专家制度，德国甚至专门设立了联邦专利法院作为审理知识产权技术案件的机构。

在该机构中，除法律法官外，还设有技术法官，技术法官的法律地位等同于法律法官，并具有相同的权力与义务。

在专利技术案件的审判中，需要1名专业法官和2名以上的技术法官共同作出判决。

与技术人员在审判中的地位相对应的是对技术法官背景的较高要求：第一，具备至少5年从事职业自然科学或技术专业活动的经历；第二，在技术或农业高等学校、大学等教育机构通过了技术专业或自然科学的国家或大学的结业考试；第三，具备必要的法律知识。

在日本知识产权高等法院中，除了由3人组成的合议庭进行审判以外，对于重案要案，有时也实行由5人组成的大合议庭制度进行审理。

东京知识产权高等法院的法官自2004年10月开始已增至18人，并设置有技术型调查官11人，包括具有丰富审查经验的原专利审查员和专利代理人。

日本采用的调查官制度，保证了专家参与诉讼以适应高度专业化以及日益发展的复杂技术问题。

调查官遵照法官的命令，为审理专利案件的法官提供技术方面的支持，负责解释专利保护范围、被告涉嫌侵权产品或方法的技术内涵，并进行对比，但不作判断。

对有关实用新型专利、发明专利案件中相关的必要技术事项进行调查。

2005年4月起，日本的法院调查官可以遵照审判长的命令对当事人进行口头提问以澄清案件事实。

此外，日本还设立了专门委员参与案件审理的制度，专家委员会协助法官提供案件中专门技术知识的解释，他们的专业知识有助于澄清案件中的问题或者加快诉讼过程。

具体来说，当法院在证据调查、整理认定及对争议焦点探讨的过程中，可以决定由专门委员参与，并直接对证人、当事人和鉴定人发问。

专家委员会是由最高法院任命的兼职官员（任期两年），其中包括大学教授等专家和具有不同学科领域专业知识的公共研究机构的研究人员。

200名专门委员中，大学教授约占50%，公立研究机关及民间企业研究人员约占30%，专利代理人约占20%。

专业人才的集中，便于当事人依案情找到最合适的专家，并负责对当事人提出的主张和证据作出专业解释，以促进法官裁判的公平、公正。

这些专家委员的名单存放在专家库中，法院可以指定最适合的专家来解决相关的技术纠纷案件，在一个案件中指定多名委员（例如，结合一名专利律师和一名学者或一名研究人员）进行讨论。