论司法最终解决原则——民事诉讼的视角

论司法最终解决原则

———民事诉讼的视角

吴　俊3

【内容提要】现代法治的一个基本命题是,司法是权利的最终救济方式和法律争议的最终解决方式。国内兴起的基于公民宪法权利抑或人权的诉权研究更多的是从权利的自然正当性或从比较法视角进行的权利的法定化研究,但对权利实现的制度基础的研究尚付阙如。诉权难以单独完成其价值预设和功能目标。基于公民诉权保障和法治之司法制约的立场,司法最终解决原则与诉权是同一问题的不能偏废的两个方面。

【关键词】诉权 司法 司法最终解决 主管 民事诉讼

现代法治的一个基本命题是,司法是权利的最终救济方式和法律争议的最终解决方式。在我国大陆法域①,“司法最终解决原则”这一概念并不鲜见,但不少学者和教科书都只是采用“司法最终解决原则”来简单地解释人民法院的民事司法管辖权的行使范围,并认为“按概念似乎可以得出这样一个结论,任何一个

民事纠纷都可以诉诸法院解决,抑或任何一个民事纠纷都具有诉的利益②。”

③可见,司法最终解决原则没能得到学界的重视,立法上的空白④更使得司法最终解决原则无从实践,由此导致了司法最终解决原则的深层次价值被漠视和相关制度

3①②③④吴俊,西南政法大学司法研究中心成员。研究方向:中国司法制度。

法域在英文有la w district,legal unit,legal regi on,territ orial legal unit 等多种表达法,是指适用独特法律制度的特定范围。中国现在是“一个国家,两种制度,四个法域”。笔者极力赞同法域概念的引入和使用,以免以偏概全,以中国大陆盖中国;同时法域概念的使用有利于比较法的发展。

诉的利益也被称为诉之利益,是指当事人的民事权益受到侵害或与他人发生民事纠纷时,需要运用民事诉讼予以救济的必要性。其实质是公民利用诉讼制度所产生的利益。现在,很多学者都主张以当事人是否具有诉的利益来作为法院受案与否的标准,以此重新设置民事纠纷可诉范围的标准。

罗筱琦:“诉的利益与学术争议———《马桥词典》名誉侵权案之剖析”,载《中国律师》,1999年第6期。

单就民事诉讼领域而言,我国法律并没有确立司法最终解决原则。

的具体构建被忽视。

本文基于公民诉权保障和法治之司法制约的视角,立足民事诉讼领域,通过对诉权的权利属性的分析,认为诉权难以单独完成公民权利之司法救济和实现其价值预设,由此得出司法最终解决原则确立的必要性,认为司法最终解决原则与诉权是同一问题的不能偏废的两个方面,然后进一步分析该原则确立的基础,最后通过对司法最终解决原则与主管制度的关系的分析,在理论上重构主管制度,以此在民事诉讼领域构建具有独立价值的司法最终解决原则。

一、诉权①———第一性与第二性的困惑

(一)诉权概述

通说认为,诉权一词来源于罗马法的诉(acti o)的制度。在罗马法时代,由于实体法和诉讼法处于合体状态,请求权和诉权也尚未分化,诉具有现代法上的实体请求权和诉权的双重性质,诉包含了裁判请求权和实体权利,有实体权利就有诉,每一个诉对应了一项实体权利。因此,并非所有的纠纷都可以提交法院进行裁判,只有符合法律规定的、满足诉(请求权和诉权)的条件的案件才能提交裁判。有诉才有救济(ubi ius,ibi re mediu m)②,有诉就能启动诉讼程序,获得实体权利的保障。由此,在罗马法时代也就没有产生“为何可以提起诉讼”这一问题。

十九世纪中叶,诉的制度解体,诉讼法和实体法分野。诉讼法与实体法的分离,相伴而生的是两者的关系问题:诉讼法还是不是实体法的附属?同时,在没有了“诉”之后,公民“为何可以提起诉讼”?现代的诉权概念就是在这一背景下提出来的。

随着诉讼法的法典化和司法权的强化,以及世人对程序性价值的重视,诉讼法成为一个独立的法律部门这一事实已日趋明朗。从罗马法的“诉”中分离出的诉权被归入程序性权利,而程序性权利成为与公民具有之实体性权利并列的权

实务研究吴　俊论司法最终解决原则

①②无论学术界如何界定诉权与诉讼权两个概念,两者都包含了司法救济权或者司法裁判请求权的属

性,并且在我国台湾地区诉权也被称为“司法受益权”,而本文对诉权、诉讼权的引证也意在此,因此在不严格的场合,本文中的诉权、诉讼权为同一概念,笔者将其描述(而非定义)为公民在认为自己的权益受到侵犯或陷入纠纷时,能够诉诸公正、理性的司法以求权利的救济和纠纷的最终解决的权利;同时诉权应当像民事权利能力一样普遍的赋予公民,即公民生而具有诉权。

江伟、邵明、陈刚:《民事诉权研究》,法律出版社2002年版,第3页。

利。现代诉权理论的诞生,意味了公民依据公法中诉讼法①上之诉权才“可以提起诉讼”,由此,诉权回答了公民“为何可以提起诉讼”。而诉权在具备独立价值之后反过来进一步稳固了诉讼法的独立地位。

在现代法意义上,“当事人向法院提起诉讼,请求法院以判决保护其私权的权利就叫做诉权。”“诉权就是民事实体权利义务争议的司法保护或者司法解决请

求权,也可以叫做司法救济权。”

②但诉权与需要救济的实体权利的关系如何,或者说诉权在权利体系中的位置,还有待我们考量,这就涉及到诉权的权利属性问题。

(二)诉权的权利属性

法理(哲)学界有关于第一性的权利与第二性的权利的划分,或者说权利可

以被分为第一次的权利与恢复性的权利,也即原有权利与救济权利。

③从诉权也被称为“司法救济权”不难看出,诉权的初始形态是第二性的权利、恢复性的权利,是救济权。“诉权总是就某一诉讼标的而言,离开某一诉讼

标的,诉权便无从谈起。”

④实际上,“诉权”,无论作为一个法理概念还是法律概念,抑或公民权利,大致经历了如下的流变:在自然法的观念下,诉权的观念便滋长在了人们的正义理念之中,民众所享有的基本权利中就包含着一个重要的原则,即“当事人具有提起诉讼的权利”(ne mo judex sine act ore )⑤。而“近代立宪主义”以及“法律实

定化”

⑥则使诉讼权由模糊走向明晰,并且上升到公民的基本权利(Funda mental R ights )的高度,以致“考察法治国家的宪政史可知,各国立法均有公民诉讼权

的明文规定⑦。”

⑧20世纪,人类在经受了两次世界大战的磨难之后,认识到了“尊重个人的尊严”,“保障人权不受权力的恣意侵犯”的重要性,于是掀起了立

第9

辑

①②③④⑤⑥⑦⑧一般认为,诉讼法属于公法。

李龙:“民事诉权论纲”,载《现代法学》,2003年第2期。

张文显(主编):《法理学》,高等教育出版社,2003年版,第114-115页。

李龙:“民事诉权论纲”,载《现代法学》,2003年第2期。

如英国早在《英国大宪章》颁行的1215年左右即将诉讼权的观念纳入到“自然正义”之中,并形成了“自然正义”的两大本体涵义:人人都有为自己的案件寻求平等保护的权利和不能由自己来审理涉及自身利益的案件的原则。参见左卫民等:《诉讼权研究》,法律出版社2003年版,第33页。

左卫民等:《诉讼权研究》,法律出版社,2003年版,第1页。

各国法律对公民诉讼权的具体规定请参见左卫民等:《诉讼权研究》,法律出版社2003年版,第36-38页。

左卫民、朱桐辉:“公民诉讼权:宪法与司法保障研究”,载《法学》,2001年第4期。