论习惯法在我国民法中的司法意义
浅析民事习惯在我国民法中的法源地位——从司法适用角度分析
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从 司法适用 角度 分析
王 婷
摘
一
要
长期 以 来， 民事 习惯 在 中 国现行 法律 渊 源体 系 中处 于一种 “ 无名” “ 但 实行 ’ 的尴 尬境 地 ， 法和 司法 的分歧 导致 这 立
（） ２ 习惯的强制、 稳定性与制定法在 某种程度上存在契合 。习惯 的强制性来源于人们对 自己长期实践经验 的确认和根据此规则所形 成的社会秩序 的一种认可。如果谁违 反， 就会 受到这种规则的制裁 ，
法角度来考虑， 法官的视野 比较 宽阔， 凡能够得 出正当性裁 决的因素 其结果或表现 为信用度的降低或表现 为社会地位 的边缘化 。习惯的 但其在一定程度上可达 到与制定法一样的 都可能被作为裁判依据，故当习惯经 由司法导入法的现实运作过程 这种强制性虽不如制定法，
、
民事 习惯 的 法 源 现 状 及 学 界 的看 法
目前， 民事习惯在我国法律渊源 体系中处于一种非常尴尬和模糊
的地位 。一方面 ， 在现行法体系中， 习惯 并没有获得足够重视的地 描述司法过程的概念 。从这个意义上讲， 民事习惯作为司法裁判的 “ ” 将 位” 不是我 国法律渊源之一。另一方面 ， ， 某些制定法的规定（ 如物杈 依 据 ， 认 其 某 种程 度 上 的法 源 地 位 是 合 理 的 。 承 法第 ８ ５条） 又承认其法源地位。即便在 司法审判中 ， 法官也“ 穿梭在 制 定法 与习惯之间” 选择性的允许习惯规则进入司法 。 上述现况导致 民事习惯在法源上 的位置难以捉摸， 官在 判案时徘徊不定。 法 而学界
论《民法总则》第10条之习惯的内涵
论《民法总则》第10条之习惯的内涵
《民法总则》第10条规定了习惯的内容。
习惯是在人们日常生活中逐渐形成的、一般被接受的行为方式、规则或准则。
习惯是社会公认的行为模式，具有普遍性和长期性。
根
据习惯可认定社会成员的权利和责任，对于合同的解释和法律事实的判断具有重要意义。
本文将就《民法总则》第10条规定的习惯的内涵进行分析和阐述。
习惯的内涵包括行为方式、规则和准则。
在社会生活中，人们逐渐形成了一系列的行
为方式和规则，以适应社会的需要。
这些行为方式和规则在长期的发展中被广泛接受和遵守，逐渐成为一种普遍性的准则。
习惯的内涵包括了这些被社会一般接受的行为方式、规
则和准则。
习惯的内涵还包括权利和责任的认定。
人们在日常生活中，根据习惯来认定自己的权
利和责任。
习惯在一定程度上能够反映社会成员的意愿和期望。
根据习惯，人们能够认定
自己享有哪些权利，承担哪些责任。
根据习惯，人们将不同行为的权利和义务联系在一起，形成了家庭、民事、经济等方面的习惯法规定。
习惯的内涵还涉及社会秩序和道德规范的维护。
习惯是社会的一种行为规范，对于维
护社会秩序和道德规范起着重要的作用。
习惯可以规范人们的行为，让人们遵守公序良俗，使社会更加和谐。
人们在日常社交中遵守礼节的规范，彼此尊重和礼让，这一习惯有助于
维护社会的秩序和道德风尚。
论《民法总则》第10条之习惯的内涵
论《民法总则》第10条之习惯的内涵作者：刘倩倩来源：《青年生活》2019年第06期摘要：《民法总则》第10条的规定，标志着“习惯”正式成为我国民法的法律渊源。
学理上虽有习惯与习惯法之分，但在目前司法实践中并无太大意义。
《民法总则》中“习惯”的内涵既包括国家认可的习惯法也包括民间公认的习惯，以此保持民法开放性和包容性的特征。
关键词：《民法总则》;习惯;习惯法;区分一、“习惯”与“习惯法”的概念之争目前，对于“习惯”与“习惯法”的概念之争，学界有不同的态度。
有的认为习惯与习惯法应当严格区分，而有的学者则认为区分并无实际意义。
（一）严格区分“习惯”与“习惯法”的观点持有严格区分习惯和习惯法观点的学者认为，参考台湾民法立法体例的中国民事立法，其内涵包括至少两种，一种是习惯法，另一种是事实上的习惯。
习惯是人们在长期实践中自发形成并为人们广泛认可和反复践行，在长期的发展中已经得到了社会的公认，成为了具有一定社会强制力的行为准则，这也就是所谓的“自动生效说”。
一般而言，构成此类习惯主要包含两大要素：即客观要素和主观要素。
前者是指某一行为能够被反复适用。
后者是指心理上的确信，即确信其具有法律上的约束力。
[1]习惯经过了漫长的时间积累和文化沉淀，融合了民间的情理法，是民众共同意志的体现而被民众所认可。
（二）习惯法的定义“国家认可说”是以国家权力介入的与否来区分习惯与习惯法的学说，国家权力的介入有两种方式，即立法方式与司法途径。
第一种即立法方式，是指国家立法机关通过相关立法程序进行规定，从而使习惯在在解决某类纠纷时适用，例如日本的《涉外民事适用法》就有所规定，即不用当事人主张和证明，根据法条规定，法官就可以引用。
其中所谓的“经法令认可者”即“国家认可说”的体现。
第二种则是在司法实践的审判中对习惯进行识别并且加以适用的方式，在某些案件中，习惯已经成为当事人内心确信并且共同遵循的准则，以权利义务为内容，具备一般法的特征，通过法官的识别，使之作为案件判决的依据而准予适用，在判决生效后，习惯便以判例的形式转变为习惯法。
民法中的习惯法
民法中的习惯法作者：李遐桢王红来源：《法制与社会》2011年第10期摘要习惯法与习惯不同，它不仅包括各国民法典中关于法源宣示性规定的习惯法，还包括法典中其他部分规定的习惯法；一项习惯只有具备了相关要件时才能成为习惯法；我国《合同法》中规定的交易习惯是习惯法之意。
习惯法的效力并不一定低于制定法，可能高于制定法；习惯法的功能各异导致了举证责任不同。
法律对习惯法的授权包括明示授权、暗含授权及间接授权。
关键词习惯习惯法候补性规范授权作者简介：李遐桢，华北科技学院讲师，法学博士，研究方向：民商法学；王红，北京社会管理职业学院讲师。
中图分类号：D913 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)04-016-03刑法以罪刑法定为基本原则，排斥习惯法；但是民事纠纷，法官不能以法律没有明文规定而拒绝裁判，否则可构成拒绝审判罪。
豍虽然现代社会产生新习惯法的可能性似乎不存在了，然而，还是有很多国家的民法典直接规定习惯法是民法的渊源，具有法律效力。
但是，习惯与习惯法有何区别？习惯法的效力根源何在？习惯法与制定法的效力孰优孰劣？法律又是如何规定习惯法的？对这些问题的回答不仅具有重要的理论价值，而且具有重要的司法意义，更何况在我国正在制定民法典这一大背景下讨论这一问题呢！一、习惯与习惯法的关系习惯，是指被人们反复惯行的行为形式。
例如，风俗、礼仪等。
在众多的习惯中为人类的法意识或法感情所共同惯行者便为习惯法。
因此，习惯与习惯法多纠缠于一起，对习惯与习惯法进行清晰的区分是非常困难的。
例如，日本《法例》第2条规定：“不违反公共秩序及善良风俗的习惯，限于依法令规定被认许者或有关法令中无规定的事项者，与法律具有同一的效力。
”我国台湾地区“民法典”第1条规定：“民事，法律未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。
”我国台湾地区的学者对此处的习惯是指单纯的习惯抑或是习惯法就颇有争议。
有的学者认为，“民法典”第1条的习惯应指单纯之事实，在适用上须为法律所未规定之事项，并以不违反公序良俗为限。
民法总则中习惯法源的概念厘清与适用原则
作者： 孟强
作者机构： 北京理工大学法学院,北京100081
出版物刊名： 广东社会科学
页码： 244-253页
年卷期： 2018年 第1期
主题词： 习惯 法源 政策 判例法 物权法定 抽象性
摘要：�民法总则》第10条正式规定习惯作为民事法律渊源。
习惯与习惯法的区分并无实质意义,立法并未采用“习惯法”的概念。
政府的限行限购、去极端化等“政策”均以地方法规、规章的形式出现,无需再赋予政策以法源的地位。
习惯不等于最高人民法院的司法解释、批复和指导性案例所形成的判例法。
习惯不得违反法律规定,无法通过习惯创设新物权。
司法实践中,习惯宜留待个案查明而非抽象出一般规则,且不宜推广、长期反复适用。
论刑法中的习惯法
论刑法中的习惯法在当代立法体系,习惯法在不同的制定法中所处的地位却不尽相同,特別是在刑法中,由于罪刑法定主义等理论的限制使得习惯法在刑法理论中的地位显得尤为尴尬。
同时习惯法却又在很多方面表现出了对刑法的冲击和影响,这样一来,如何化解习惯法和刑法的矛盾就成为了一个很值得探讨的问题。
标签：习惯法;刑法;冲突解决1 范畴及其在民、刑事理论中的地位差异1.1 范畴1.1.1 习惯法与习惯对于习惯和习惯法的关系问题,主要有同质说和异质说两种观点。
异质说的内部还存在两种观点:承认说和确信说。
在这个问题上,我个人的观点比较倾向于异质说中的承认说,因为,从习惯上升到习惯法,必然应有一个国家承认的过程,只有为国家立法所认可,才可以真正的称之为“法”,习惯一旦为国家所认可而上升为习惯法,它便具有了法的效力,人们就需要遵守其规定,否则就会承担相应的责任。
因此,习惯法才会被定义为“习惯法指国家认可和由国家强制力保证实施的习惯。
……在国家产生以前的原始习惯并不具有法的性质”。
1.1.2 习惯法与制定法习惯法与制定法的分类,亦即我们通常所说的不成文法与成文法的分类。
制定法即成文法,是指有立法权或立法职权的国家机关制定或认可的以规范化的成文形式出现的规范性法律文件。
不成文法是指由国家有权机关认可的,不具有文字形式或虽有文字形式但不具有规范化成文形式的法,一般是指习惯法。
但是,习惯法并不等同于不成文法,因为成文法的表现形式除习惯法外还包括判例法,不成文宪法等,习惯法只是其主要表现形式而非唯一形式。
从定义不难看出,制定法与习惯法区别的关键就在于两者的生成机制和效力来源。
从生成机制上讲,制定法是经立法程序创制的结果,而习惯法却是社会经验进化所导致的;从效力来源上讲,制定法的效力是来自于国家的授权或承认,并以国家强制力为后盾保证实施,而习惯法的效力从本质上来说却并非自始由国家授权,而更多的是来自其自身的力量。
1.2 习惯法在民、刑事理论中的地位差异历史是习惯法的创造者。
中国民法典立法中习惯法应有的位置-以物权法立法为中心
中国民法典立法中习惯法应有的位置——以物权法立法为中心目次一、问题的提起二、习惯法在物权立法中的重要性（一）习惯与习惯法——法概念考察（二）物权法定主义与习惯法——法社会考察（三）流通法与归属法——法理念考察三、现有物权法草案中关于习惯法需要讨论的问题（一）现有物权法草案中习惯法的份量（二）关于典权的问题（三）关于农村土地承包的问题（四）关于让渡担保的问题四、新中国的习惯法历史及学界最近对习惯法的相关研究（一）新中国历史上的国家法与习惯法（二）立法的本土资源论——习惯法本位说（朱苏力）（三）法律移植与本土化关系论——母体与客体融合说（何勤华）五、中国农村现存习惯法的实际情况（一）现行法承认的习惯法——农村土地承包经营制（二）现实社会中得到默认的习惯法1、山东周村和深圳模式——股份合作制2、河南南街村模式——共产主义小社区3、江苏华西村模式——资本主义·社会主义·共产主义的联合体（三）少数民族地区的习惯法1、在行政领域对习惯法的利用2、在裁判领域对习惯法的利用3、事实上在有限地区内得到承认的其他习惯法六、中国物权法乃至民法典立法中习惯法应有的位置——代结语（一）中国物权法立法中习惯法的意义1、从日本民法的历史看习惯法的意义2、在中国法制建设中立法与国际接轨的意义3、需要从中国国情出发考虑的习惯法的意义（二）对立法中几个问题的思考1、对立法的紧迫性与仓促立法的反思2、对法律稳定性的重新认识3、关于农村土地财产权的思考（三）究竟应该如何看待和对待习惯法一、问题的提起目前，中国民法典的立法已经正式拉开序幕，草案的制订正在紧锣密鼓地进行。
以中国现行民法制度、现有学说以及判例的积累为基础看民法典的制定，可以说物权法是其中最为薄弱的部分。
迄今为止，通过民法学者和立法机关的共同努力，作为物权法的草案，已经有两部学者建议稿面世，[1]另有一部人大法工委在此基础上完成的《中华人民共和国物权法（征求意见稿）》已经下发到有关政府机关、研究机构和大专院校。
以习惯法为主,浅谈近代民法的渊源
因为 习惯 是 民 法 中 最 古 老 的 渊 源形 式 ， 由 此在 民法 领 域 ， “ 现
。 一 些 国 家 的 民法 典 中 。 还 对 被 大 多数人 所认 可 ， 但不成文法 中的 习惯法 ， 判例 等的争议 就会 比 代 各 国 民 法 均 承 认 习 惯 为 法 源 之 一 ” 习惯 法 的 法 源 地 位 明 文 予 以确 认 。习 惯 法 也 先 于 国 家 的 存 在 而 存 在 。“ 有 国 家 以 前 之 社 会 及初 期 之 国家 ， 习惯 几 占法 律 之 全 部 ” 。而 且远 古 时 代 的 法 律 无 一 例 外 都 是 习 惯 法 ．部 落 法 时 代 的 法 均 为 习
也 。然 而 从 广 义 上 讲 ， 民法 的 渊 源包 括 制 定 法 、 判例 法、 习 惯 法 和法
理 等形 态 。法 律 的 渊 源 可 以说 是 法 律 的 外 部表 现形 式 ， 然 而 民法 的 渊 源 则 可 以说 是 民 事 法律 规 范 的表 现 形 式 。虽 然 有 些 地方 优 士 丁
以 习惯法 为主 ， 浅谈近代 民法 的渊源
温 纯
（ 增城市检察院广 东 增近代民法的渊源？虽然在众多的争议 中， 成文法固然
较 多， 在 文 中也会 着重谈到 习惯法。 习惯法能否作为 民法的 渊源，
其在今天的立法 中的地位 又如何 。 而其他的渊源又是如何 呢？ 就此 文 中也谈到 了一些见解。 【 关键 词 】 民法的 渊源 ； 习惯 法； 立法者 ； 判例 习惯法能否作为民法 的渊源
如 果 要 从 法 典 上 了 解 民法 的 渊 源 的话 ，但一 些 法 典 对 渊 源 根 权 威 的解 释 。例如 《 智 力 民 法典 》 第 三条 第 一 款 规 定 ， 应 由立 法 者 独 本不提 ， 就如《 德 国 民法 典 》 或 者 是 其 他 的法 典 也 一 样 没 有 提 到 。 但 立 承担 解 释 或在 总 体 有 限 的 范 围 内 注 释 法律 的任 务 。 因此 最 高 法 我 们 可 以 知 道 法 典 本 身 就 是 最 重 要 的 法 律 渊 源 。而 在 法 律 的 创 制 中 就 可 以 产 生 这 么 的 一 个 问 题 ，到 底 是 谁 有 权 利 去 创 制 ，解 释 法 律， 这 种 权 利 在 于 立法 者 ， 学者 ， 法官或者某个联 合体的手中 ， 然 而 我 们 可 以 想 象 创 制 的过 程 中 到 底 又 是 根 据 何 种 渊 源 ？ 然 而 习 惯 法
民法典背景下“习惯”的法源地位及可能趋势
民法典背景下“习惯”的法源地位及可能趋势
李可;邓昆鹏
【期刊名称】《哈尔滨工业大学学报:社会科学版》
【年(卷),期】2022(24)3
【摘要】《中华人民共和国民法典》第10条规定习惯为民法法源,为国家法无法全然周延的缺陷提供了补救方法。
应当正确看待国家法与习惯在民事立法、司法、调解适用上出现的矛盾与张力。
民法实践过程中“重国家法轻习惯”的行为惯性,使得习惯多作为末位法源、补充法源而存在。
“二元差序化法源模式”下习惯的法源地位在当前立法趋势、应然法源理念、实然法源体系、民间社会发展等方面有跃迁趋势,因此有望回归传统,恢复习惯的生机与活力。
【总页数】8页(P22-29)
【作者】李可;邓昆鹏
【作者单位】新疆大学法学院;长江大学法学院
【正文语种】中文
【中图分类】D920.4
【相关文献】
1.作为间接法源的习惯法--刑法视域下习惯法立法机能之开辟
2.民法典编纂背景下商事习惯自治及其边界问题探究
3.民法典背景下“适用习惯”之诸要素——以肃南裕固族自治县“分羊案”为视角的分析
4.民法典时代习惯法源的适用——以“顶盆过继案”为样本
5.《民法典》背景下商事习惯的司法适用
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民初民法中的民事习惯与习惯法
民初民法中的民事习惯与习惯法
目录
01
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02
民初民法中民事习惯与习惯法的概述
03
民初民法中民事习惯与习惯法的来源
04
民初民法中民事习惯与习惯法的实施方式
05
民初民法中民事习惯与习惯法的争议与解决
06
民初民法中民事习惯与习惯法的意义与影响
添加章节标题
民初民法中民事习惯与习惯法的概述
民事习惯的认定方式：通过司法程序认定，法官根据案件事实和证据判断是否适用民事习惯。
民事习惯的效力：在法律没有明文规定的情况下，民事习惯具有与法律同等的效力。
民事习惯的适用原则：遵循“法无明文规定即自由”的原则，即在法律没有明文规定的情况下，可以适用民事习惯。
习惯法的实施方式
司法解释：通过司法机关对法律进行解释和适用，使民事习惯和习惯法得以实施。
民事习惯与习惯法的定义
民事习惯：指在长期的社会生活中形成的，被人们普遍接受和遵循的行为规的，具有法律约束力的行为规则。
民初民法中的民事习惯与习惯法：指在中华民国的初期，民事习惯和习惯法在民法中的地位和作用。
概述：对民初民法中民事习惯与习惯法的定义、来源、特点等进行简要介绍。
民初民法中民事习惯与习惯法的地位
民事习惯与习惯法的存在有助于维护社会的公平正义，保障人民的合法权益。
民事习惯与习惯法在民初民法中具有重要的地位，它们是弥补成文法不足的重要补充。
民事习惯与习惯法在民初民法中具有与成文法同等的法律效力，法官在审判中可以灵活运用。
民事习惯与习惯法的存在也有助于促进民间社会的自我管理，维护社会的稳定。
添加标题
强化民法与其他法律领域的衔接，提高法律制度的整体效能。
习惯作为法源的条件与方法——基于《民法总则》第十条的规范分析
习惯作为法源的条件与方法——基于《民法总则》第十条的规范分析唐雅蓉【摘要】《民法总则》第十条将习惯正式纳为民法法源,这为习惯入法并以此指导民事司法判决开辟了法定性道路.对习惯的定义有事实属性和规范属性两类,民法总则第十条中的“习惯”应当是指具备规范属性的习惯规则.习惯规则成为法源应具备各项具体性约束条件.在中国社会转型期,对习惯与制定法两者之间关系的认识应当超越二元对立的观念,以实现对等正义为目标在司法领域内适用习惯规则.【期刊名称】《湖南警察学院学报》【年(卷),期】2017(029)004【总页数】8页(P14-21)【关键词】习惯规则;法源条件;二元对立;司法适用【作者】唐雅蓉【作者单位】南开大学,天津300350【正文语种】中文【中图分类】D9022017年3月15日，《中华人民共和国民法总则》于第十二届全国人民代表大会上被表决通过。
其中很重要的一条规定便是将习惯正式作为民法法源。
在我国基层司法实践中，民间习惯规则一直发挥着诸如补充制定法、解释制定法和认定案件事实等重要作用。
此次习惯作为法源被法定化体现了我国当前社会自治的时代法治精神。
本文从民法法源条款的立法演变出发，对比了新旧条款之不同及其立法背景。
然后结合多种对习惯及习惯法的定义分析阐释《民法总则》第十条中“习惯”一词应有之含义。
接着通过理解不同国家和地区对习惯司法检验之标准总结归纳习惯规则成为法源应具备的条件。
最后基于案例对习惯规则的适用进行规范性分析。
《民法通则》第六条规定：民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策，《民法总则》第十条：处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。
当法律出现漏洞没有对民事活动有所规定时，《民法通则》规定的是适用国家政策，而最新《民法总则》则是规定可以适用习惯。
民事领域中，由于法律无法避免的滞后性缺陷，导致民事活动的许多方面都存在“法律漏洞”。
国家政策是指国家、政党为实现一定的政治路线而制定的行动准则，体现的是自上而下的规束。
论国际习惯法在中国的适用及意义
论国际习惯法在中国的适用及意义作者：胡贤斐来源：《黑龙江教育学院学报》2014年第10期摘要：国际习惯法主要适用于尚未组织起来的国际社会，目前被诸多国家和地区在一定程度上遵循和接受。
习惯法能够弥补国家法的不足，其存在有利于社会的稳定，且习惯法易于被人们理解和接受。
基于此，主要探讨习惯法在我国法律体系中的适用及其意义，以期为完善我国现有的法律体系提供借鉴。
关键词：习惯法；国家法；法制化；法律效力中图分类号：D990文献标志码：A文章编号：1001-7836（2014）10-0196-02一、国际习惯法简述及其在中国社会中的位置国际习惯法实质上就是适用于尚未组织起来的国际社会的国际法则。
一般认为，国际习惯法有两个最基本的构成要素：其一，具备普遍或者区域范围内的国家实践；其二，上述实践活动被相关的国家或地区承认为法律并适用。
通常，国际习惯法是以早期条约的某些条款为其渊源和归宿，因此这些古老的条款或规则就被逐步承认为法律规定。
当然，世界上也会有少数个别的国际法规则是由发达国家的共同实践推动发展而成的。
中国在世界范围内的社会地位发生了重大的变化，其主要原因在于中国社会性质的重要转型，逐步由封建社会步入了社会主义法制化国家的行列。
长期以来，民间广为流传和普遍认同的地方性规范习惯法起到了主要的作用，为社会的安定团结和人类的文明进步起到了重要的制约作用，也奠定了习惯法在中国民法乃至整个国家法律体系中的重要地位。
目前，在一些相对不甚发达的地区，以及少数民族聚居的地域，习惯法依然继续发挥其对当地居民的约束和规范作用，例如在一些农村地区依然采用习惯法处理家庭婚姻及财产继承等问题[1]。
这种传统意义上的习惯规则，为避免双方家庭之间的矛盾起了积极的约束和规范作用，也让人们在道德和为人处事等方面有所参照。
二、国际习惯法在中国社会发挥作用的原因分析第一，习惯法可以弥补国家法的不足。
习惯法中的一些规定是国家法所没有的，尤其在社会交往、丧葬、宗教信仰等方面，习惯法比国家法规定得更加具体和明确，因此能够有效地弥补国家法本身所具有的抽象特点，形成良好的补充和诠释。
民族地区习惯法的司法适用困境及解决路径
Mar. 2021Vol. 34 No. 22021年3月 第34卷第2期黑龙江生态工程职业学院学报Journal of Heilongjiang Vocational Institute of Ecological Engineeringdoi ： 10.3969/j. issn. 1674-6341.2021.02.018民族地区习惯法的司法适用困境及解决路径卢错(西北民族大学法学院，甘肃兰州730030)摘要：民族习惯法在民族地区的纠纷解决当中起着至关重要的作用，是多元化纠纷解决机制的重要组成部分。
但是由于民族习惯法缺乏体制保障，自身存在一定的缺陷以及在审判过程中的适用有限,导致其在民族地区的司法实践中往往无法发挥作用。
应通过明确民族习惯法的适用标准、系统汇编、立法与程序确认以及培养民族地区 法官对习惯法的适用等途径，为民族习惯法司法适用提供保障。
关键词：民嗾地区；民嗾习惯法；司法适用中图分类号：D926文献标识码:A 文章编号:1674-6341(2021)02-0065-05Solving Way on Judicial Application of Customary Law in Ethnic AreasLU Kai(Northwest Minzu University , Lanzhou 730030, China)Abstract : The national customary law plays a vital role in the se 社lement of disputes in ethnic areas and is an importantpart of the diversified dispute settlement mechanism. However , due to the lack of institutional guarantee of ethnic customarylaw andits own defects and limited application in the process of trial , it is often unable to play a role in the judicial practiceof ethnic areas. The judicial application of ethnic customary law should be guaranteed by clarifying the applicable standards ,systematically compiling , confirming legislation and procedure , and training judges in ethnic areas to apply thecustomary law.Key words : Ethnic minority areas ； The customary law of the nationalities ； Judicial application习惯法成为明确的法律渊源的标志在于2017年《中华人民共和国民法总则》的颁布施行，随后2020年颁布的《民法典》总则第十条同样规定了 “处理民事纠纷，应当依照法律;法律没有规定的，可以适用习惯,但是不得违背公序良俗”的内容。
论习惯法的司法适用
论习惯法的司法适用习惯法作为发源的存在在任何民族的法律体系中，习惯法都曾经是最古老的发源。
习惯法是独立于国家制定法之外，依据某种社会权威和社会组织，具有一定强制性的行为规范的总和。
在现代法律体系中，习惯法的作用大大减弱了，除了在非洲一些国家习惯法仍然在实际上起着较大的作用外，在其他主要法律体系，习惯法已经不是主要渊源，但习惯法在一个国家的法律体系中仍然扮演着不可或缺的角色。
中华人民共和国建国以来，习惯法作为发源的作用是比较有限的，但亦未禁绝。
例如，1949年的《政治协商会议共同纲领》第53条的规定：“我国各少数民族均有保持或改变其风俗习惯及宗教信仰的自由。
”现行宪法第4条第4款规定：“各民族都有使用和发展自己的语言文字的自由，都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由。
现行《民族区域自治法》第十条规定：民族自治地方的自治机关保障本地方各民族都有使用和发展自己的语言文字的自由，都有保持或者改革自己风俗习惯的自由。
上述规定为确立习惯法在我国法律体系中的地位奠定了宪法基础。
在民事立法和司法方面，习惯法受到了尊重。
例如，作为新中国建立后的第一部法律—1950年《婚姻法》在列举禁止结婚之类情形的同时，规定“对其他五代以内的旁系血亲间禁止结婚，从习惯”。
1951年7月18号《最高人民法院西南分院关于要求继承岳父岳母财产问题的批复》中指出：“如当地有习惯，而不违反政策精神者，则可酌情处理。
”1953年6月15日《中央人民政府司法部关于不同民族男女结婚后所生子女应属何族问题的复函》认为，不同民族结婚后所生子女应属何族，“应更具群众一般习惯决定”。
我国现行法律体系中，应当一些法律、法规涉及到习惯法方面的内容。
列入，《人民警察法》第20条要求警察“尊重人民群众的风俗习惯”。
《监狱法》第52条规定：“对少数民族犯罪的特殊生活习惯，应当给予以照顾”。
《戒严法》第29条规定戒严执勤人员“尊重当地民族风俗习惯”。
尤其应当指出的是，由于目前我国尚未诞生统一的民法典，民事立法处于分散、不完备的状态。
一部探寻习惯法法理意义的开创之作——评《习惯法——一个正在发生的制度性事实》
为其准备一个完备的法理学体系 来自 目的仅仅在于理 其论 创新 吗 ？显然 不是 ！我认 为 ， 作者 隐藏 在上述 理论 作 为背后 的 一个 “ 心 ” ， 掘 习 惯法 在 新 的 时代 野 是 挖
背景下的法理意义 ， 以为 当代 中国的法治建设 出谋
划策 ！
二 、 彻始 终 的法理精 神 贯
上述 方面研 究 的空 白 。书 中的许 多 观点 ， 比如 习惯 法
本质 和特 征 问题 既是 一般 法研究 的核心 内容 ， 也 是 习惯法 研究 上 的重要 内容 ， 它至少 和 以下两个 问题 紧 密相连 ： 一是 习惯 与 习惯 法 的差 别 问题 ， 即如 何从
纷繁复杂的习惯中将 习惯法识别 出来？二是习惯法
首先 ， 作者推陈出新 ， 在否弃传统法律强制论 的 基础 上 ， 出 了 习惯 法 作 为 “ ”， 须具 有 “ 能 的 提 法 必 可 强 制力 ” 。长 期 以来 ， 人们 一 直认 为 ， 对 于 具 有 国 相 家强制力作保 障的“ 国家法 ” 而言 ， 障习惯法实施 保
的机 制都 是软性 的 ， 暴力 的。 而 这 也是 习惯法 法 非 ④ 律性 质遭 人置 疑 的重 要原 因 。但 是 ， 者在 分析 了大 作 量实 证资 料 的基础上 发 现 ， 习惯 法在 一些 特定 的场合
是说 它 既可 以是物 质 的 ， 也可 以是 精神 的 。值 得注 意 的是 ， 习惯 法 所 具 有 的强 制 力 并 不 是 物 理 强 制 力 ， “ 是一 种 ‘ 它 可能 的强 制 力 ’ 是 一 种 备 用 的 强 制 力 ， ，
式 上 的“ 规范 性 ” 体现 为 内容 上 的 “ 权利 义 务 性 ” 这 ，
新的命题。 诚如作者如言 ， 读罢全 书， 我认为 ， 书 该 在 众 多习惯 法论 著 中 ， 确实 不 同凡 响。与其 它 同类著
论习惯法在我国民法中的司法意义
论习惯法在我国民法中的司法意义论习惯法在我国民法中的司法意义毕业论文随着经济和社会的发展，我国的民事立法也在不断完善，许多重要的法律相继出台。
中国社会现实情景的多变和复杂，对于中国当代法律的发展尤其是法律实施活动构成巨大的挑战，而应对这种挑战，只注重立法而没有在法典编纂时期研究论证而简单地将习惯的运用问题剥离立法的视野。
单纯依赖以后的司法来解释和应用是缺乏合理预期，必然会影响法典的严谨性和周延性，必然损害法治的预期目标。
因此，需要习惯法的运用在民法实施过程中具有重要的作用。
一、习惯法成立的条件以及特点（一）习惯法成立的条件习惯法成立通常须具备下列条件：1.外部要素：须有继续不息，反复奉行之习惯存在。
此项习惯，为全国人民所遵守者，则形成普遍；2.内部要素：须未人人确信其有法之效力；3.须系法规所未规定之事项，与制定法不矛盾；4.须不违背公共秩序与善良风俗；5.须经国家明示或者默示承认。
（二）习惯法的特点1．广泛性和稳定性。
习惯是对人们反复而为的行为的描述，它普遍存在于社会生活的各个方面，因此习惯法也在日常生活中有普遍的表现，它对我们的影响往往比制定的法律更为巨大。
正如卢梭所说：“这种法律既不是铭刻在大理石上，也不是铭刻在铜表上，而是铭刻在公民的内心里;它形成了国家的真正宪法;当其他的法律衰老或消亡的时候，它可以复活那些法律或代替那些法律。
”2．地域性。
吉尔兹认为，每一种知识都是地方性的知识，带有地域性的色彩。
不同国家和地区的人们拥有的风俗习惯迥异，行为规论文联盟范也必定不同。
法律并非空中楼阁，有其产生和发展的土壤，不同的文化传统所造就的法律具有不同的特征。
3．强制性。
习惯法之所以区别于一般的习惯，因为它拥有强制性。
当一个人违反习惯法时，他所遭受惩罚往往比国家的制裁更为严厉。
4．规范性。
习惯法是社会规范的重要来源之一，在调整社会关系上发挥着重要的作用。
习惯法作为一种自发的规则秩序，是社会得以维持的重要支撑。
论社会习惯在民法中地位与作用
近年 来 ，为 了适 应社 会 主义市 场经 济发展 的需 要 ， 国加 大 了“ 法治 国 ” 我 依 的力度 ， 定 了一大 批新 制 的法 律 ， 大 地改善 了我 国的法律 环境 。 而高速 度 极 然
的 立法 并 没 有完 全 解 决社 会 中出现 的各种 问题 ， 由
于国家法与社会之间的距离 ，在法律的适用 中人们
收 稿 日期 ：０ ６ ０ — ０ ２ ０ － ５ １ 作者 简介 ： 卫东， 李 中国社会科学院法学研究所博士后， 江汉大学政法学 院副教授 ， 城市文化研究所常务副所长。
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博 士 论 坛
李卫东 ： 论社会习惯在民法中地 位与作用
的问题 。
实施 的行 为规范 。 般来说 ， 一 所谓 国家法可 以被 理解 为“ 由特 定 国家 机构 制 定 、 布 、 行 和 自上 而 下予 颁 采 以实施 的法律 ” 它是在 国家 产生之 后或 至少 是与 国 。
诚然 ， 作为西方文明的优秀成果 ， 西方法律制度
确实值得我们学习借鉴。但这种借鉴一定要建立在 家相伴而生的产物。 惟其如此 ， 相对于民间风俗和习
昂格尔 等人也 从不 同的 角度论 证 了习惯 在 一个 民族 法 律发 展 中的重要 地位 。①
从 世界 法律 发展 的一般 规律 来看 ，社 会 风俗 和
习惯对 法律 的形 成影 响重大 。在 当代世 界 两大 法 系
中， 习惯的影响也十分明显。首先 ， 在英美法系国家 习惯 对法 律的发 展 曾起 过 重要作 用 。 如英 国 ， 在普通 法产生之前 ， 英国法的渊源主要为各地习惯 。最初 ， 盎格鲁 ・ 撒克逊习惯法 Ｅ ｔ 耳相传 ， 公元 ６Ｏ Ｏ 年前后肯 特王国编纂的《 埃塞伯特法典》 率先将习惯法成文 ， 化 。 １６ 法 国诺 曼 底公 爵 、 服者 威廉 一 世征 服 ０６年 征 英 国后 ，也 明确 宣 布盎 格 鲁 ・ 克 逊 习惯 法 继续 有 撒 效 ，英国普通法也是在承认各地习惯的基础上发展
论我国民间习惯法的司法适用
论我国民间习惯法的司法适用[摘要]民间习惯法是我国法律体系重要组成部分，是对我国成文法律的补充，民间习惯法具有民族性、地域性、稳定性等特点。
我国是一个历史悠久的国家，拥有着十分丰富的文化资产，在不同的民族发展过程中，先人用自己的辛勤的劳动和聪明才智，形成了各种不同的具有民族特色的习惯法。
我国习惯法在许多领域都有运用，无论是在实际的司法实践中，还是在研究领域过程中，都得到了非常广泛的运用，并取得的很大的进步，但在民间习惯法在运用过程中仍然存在许多问题和不足，需要在实践与研究过程中不断的进行完善，使得民间习惯法能够获得更多更广泛的运用，实现其的法律价值和实践功能。
[关键词]民间习惯法司法适用[作者简介] 史丕功（1970-），男，讲师，榆林学院政法学院教师，主要研究方向是民商法。
[中图分类号] D926 [文献标识码] A [文章编号]0439-8041（2013）07-0017-03一、民间习惯法的概述民间习惯法是在一种法律规定的条件下，对于某一习惯、惯例能够产生一定的法律效应，它是一种对道德的规定。
它的规定是符合符合的国家法律体系，具有其自己的法律价值，让民间习惯法是使其真正意义和价值，在现实中发挥着自己独特的作用。
习惯法是一种对人们日常习惯的习惯进行有机结合或者是进行了有机的叠加，进行科学的的定义，把平时的相关习惯与具体的习惯法都有其自己的范畴。
民间习惯法是具有法律效应，是国家进行规定的在实践中能够有具体的司法效应，是需要某些习惯在具体的实践过程中，能够使得大部分人都能够自觉的遵守和执行。
民间习惯法是经过人们经过日益不断积累下来的，是由人们自主形成的，进行对民间的文化的一种肯定，并赋予其法律，进行对民间的一些纠纷调解、解决实际问题。
习惯法是在人们日常生产中，用事实和经验进行积累下来的，对人们共同的行为规范进行约束。
二、民间习惯法适用的意义及作用民间习惯法的设立对于我国法律体系的补充是非常有价值的，因为民间习惯法具有较强的概括性和现实性，并且内容具有丰富多彩性和运用广泛性。
从分家析产制度看习惯法的司法适用必要性
多数为父母所借 ，但大多用 于家庭共 同生活 ，因此债务
由各子按份承担 。
女儿不得参加 ， 法定继承中实行男女平等 ， 均可参加。 分家析产制度 中分家人既包 括父母 又包括儿子 ，其可以 共 同协商进行 ， 方式灵活。而法定继承人仅可依法定条 件进行财 产的分割 ，其主动性较差 ，较 为僵化 。 ４ 从 债务清偿承担来看 ， ． 分家析产制度下对于债务 的承担 ，是在分割家庭共有财产 的同时对家庭共有债务
Hale Waihona Puke 母 自留的 “ 养老地 ”也 由与 自己同住之子耕种 。
当于 “ 工资” 其有与货 币类似的功 能。因此 ， ， 家庭财产 仍然是存在 的，分家析产传统一直都有其广泛的存在空 间与价值 。
一
、
民法 角度对分家析产 的理解
对于 中国传统家庭的财产传承一般是通过分家析产
的方式完成 的。此处 的分家析产是指在父母 （ 尤其是父 亲 ）在世 的情况下 ，家 中儿子按特定方式 （ 如订立 “ 分 家单 ”或 “ 立分 书”等 ）将家庭共 同财产进行分割 ，各
平面的角度进行直观观察 ；以社会学 的视角而言 ，其主 要关 注分家析产制度是如何实现 ，以及社会如何 进行运 转。而本文从法学 的角度 出发 ，更关注于分家析产这种 民间制度背后 隐藏 的法律规范 的实现 ，以及当事人间的 权利保 障问题 。 （ ） 一 分家析产的 内容 分家析产制度并非从按字面意思理解仅是一个分割 家庭 财产 的制度 ，其主要包括 以下几个方面的内容 ：
该得到 司法者的重视 与思考。 关键词 ： 习惯法 ；分 家析产 ；司法适用 中图分 类号 ：Ｄ９ ３ 文献标识码：Ａ ２
习惯法是 国家法 出现前社会秩序的主要 维护力量。
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论习惯法在我国民法中的司法意义【摘要】习惯法作为一种自发形成的行为规范，是重要的法律渊源之一，具有稳定性、地域性和强制性。
我国的民事立法应积极接受、改造习惯法，肯定习惯法的法源地位，吸收习惯法的合理成份，发挥习惯法在民法适用中的意义。
【关键词】习惯法；民法；司法适用
随着经济和社会的发展，我国的民事立法也在不断完善，许多重要的法律相继出台。
中国社会现实情景的多变和复杂，对于中国当代法律的发展尤其是法律实施活动构成巨大的挑战，而应对这种挑战，只注重立法而没有在法典编纂时期研究论证而简单地将习惯的运用问题剥离立法的视野。
单纯依赖以后的司法来解释和应用是缺乏合理预期，必然会影响法典的严谨性和周延性，必然损害法治的预期目标。
因此，需要习惯法的运用在民法实施过程中具有重要的作用。
一、习惯法成立的条件以及特点
（一）习惯法成立的条件
习惯法成立通常须具备下列条件：1.外部要素：须有继续不息，反复奉行之习惯存在。
此项习惯，为全国人民所遵守者，则形成普遍；2.内部要素：须未人人确信其有法之效力；3.须系法规所未规定之事项，与制定法不矛盾；4.须不违背公共秩序与善良风俗；5.须经国家明示或者默示承认。
（二）习惯法的特点
1．广泛性和稳定性。
习惯是对人们反复而为的行为的描述，它普遍存在于社会生活的各个方面，因此习惯法也在日常生活中有普遍的表现，它对我们的影响往往比制定的法律更为巨大。
正如卢梭所说：“这种法律既不是铭刻在大理石上，也不是铭刻在铜表上，而是铭刻在公民的内心里;它形成了国家的真正宪法;当其他的法律衰老或消亡的时候，它可以复活那些法律或代替那些法律。
”2．地域性。
吉尔兹认为，每一种知识都是地方性的知识，带有地域性的色彩。
不同国家和地区的人们拥有的风俗习惯迥异，行为规范也必定不同。
法律并非空中楼阁，有其产生和发展的土壤，不同的文化传统所造就的法律具有不同的特征。
3．强制性。
习惯法之所以区别于一般的习惯，因为它拥有强制性。
当一个人违反习惯法时，他所遭受惩罚往往比国家的制裁更为严厉。
4．规范性。
习惯法是社会规范的重要来源之一，在调整社会关系上发挥着重要的作用。
习惯法作为一种自发的规则秩序，是社会得以维持的重要支撑。
二、习惯法在我国民法适用中的原则
首先，习惯法查明奉行“谁主张，谁举证”的原则。
如不能举出确切可信之凭证，以为证明，子不能认为有此习惯之存在。
为查明习惯法规则的存在或者内容，法院可以参考以下资料：案例、教材以及其他权威性材料；通过口头或者书面形式接受专家意见等。
一般而言，如果无相反的证据，退订在有权限的机关和团体的正式
汇编中公布的惯例为已存在的惯例。
其次，习惯法不得与强制性法律规范相冲突，同时亦不违反公序良俗。
我国台湾地区民法典第2条直接规定了：民事所适用之习惯，以不背于公共秩序或善良风俗为限。
台湾地区曾有不动财产所有人变卖不动产时其亲属有优先购买的习惯，法律认定这种风俗不利于财产的流转和社会的资源配置利益的最优化原则。
故其有背于公序良俗原则，此种习惯不能约束有关当事人，即该习惯无效。
再次，必须区别习惯法与偶尔的习惯。
所谓习惯，是指长期的社会实践而形成的一种为人们自觉遵守的行为模式，即多数人对同一事项，经过长时间反复而为同一行为。
习惯是一种事实上的惯例。
其通行于全国者，谓之一般习惯，通行于一地方者，所谓地方习惯。
与习惯法应于区别的，系事实上的习惯，此仅属于一种惯例，尚欠缺法的确信。
易言之。
一般人尚未具有此种惯性必须尊从，如果不遵从其共同生活将不能维持的确信。
此种事实上习惯不具法源性，无补充法律的效力。
最后，新习惯法优与旧习惯法。
习惯法不能脱离社会而独立存在，受政治、经济、文化等影响。
习惯法的内容、形式、实施方式等方面都会进行着缓慢的变化，正式形象反应了习惯法的这种变化。
根据后法优于前法的法理。
应当优先适用新的习惯法。
三、习惯法对民法适用的意义
第一方面，作为补充法源的习惯法对克服制定法的僵化性应当
是有价值的。
法国法学家的更为极端的话，强调在现代社会法律的第一渊源不是制定法，而应当让位于习惯法，因为习惯法具有广泛性，概括性和现实性。
习惯法是一个社会（按照哈耶克的说法）内生秩序的表现，它是人民在日常的生产生活过程中自然而然地为应对所遇到的问题而内化出来的，而制定法在某种情况下来讲往往是外化于人民生活的，所以制定法在某种意义上讲尤其外来色彩，有它的一种所谓稳定性所带来的僵化性，而习惯法能在一定程度上克服制定法所带来的这种僵化。
第二个方面是补充作用。
其一，民事习惯作为民法渊源可以在一定程度上消除法律规定的滞后性。
一些现行民事法律规定明显滞后于时代发展要求，已经不能调节多元复杂的民事法律关系，民事习惯依靠其灵活性可以弥补成文法的这一缺陷。
其二，民事习惯作为民法渊源可以在一定程度上促进法律规定的完整性。
改革开放以来民事法律关系领域出现了一些新现象而现行民事法律可以在一定程度上调节其中的大部分不能全面的规范引导，民事习惯依靠其具体性和灵活性的特征可以调节成文法律规范所不能调节的部分。
其三，民事习惯作为民法渊源可以增强民法的逻辑性，有利于更好的发挥民法保障民事权利实现、督促民事义务实施的作用，有利于民法更好地为广大人们接受，发挥它更为深远的影响。
第四，民事习惯的适用可以充分体现私法自治精神。
社会生活可以分为国家政治生活和市民社会生活两部分。
前者应适用公法，后者应适用私
法，“在市民生活中，应将其成员设想为自己利益的最佳判断者，他们有能力处理好自己的事务”。
因而在民事生活领域，应根据意思自治原则处理各种问题。
根据私法自治的精神，只要习惯法不与国家法发生严重抵触，前者在其所属领域内应被先定地判断为“合法”。
在不否定国家法至上的前提下，习惯法与国家法在立法、司法中应享有同等地位，应受到同等的待遇。
第三方面是民事习惯法的文化性。
有习惯而形成的习惯法，在其形成过程中带有本民族鲜明的民族与文化特征，适用习惯法在一定程度上就是我国的优良传统，传承我国的民族文化。
四、结论
法律要基于人性和民情，这是亘古不变的道理。
对于习惯法，我们不应采取一律摒弃的态度，应该发掘其合理内容。
在我国民法体系中，习惯法应该有其一席之地。
只有重视习惯
法，对传统资源不断进行发掘才能不断丰富我国民法的内容和体系。
【参考文献】
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[5]李建华，许中缘．论民事习惯与我国民法典．河南省政法管理干部学院学报．2004，2．
[6]苏力．法治及其本土资源．北京：中国政法大学出版社．1996，3．。