论民法法源之习惯法与民事习惯

浅析民事习惯在我国民法中的法源地位——从司法适用角度分析

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从司法适用角度分析
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摘
一
要
长期以来，民事习惯在中国现行法律渊源体系中处于一种 “ 无名” “ 但实行 ’ 的尴尬境地，法和司法的分歧导致这立
（）２习惯的强制、稳定性与制定法在某种程度上存在契合。习惯的强制性来源于人们对自己长期实践经验的确认和根据此规则所形成的社会秩序的一种认可。如果谁违反，就会受到这种规则的制裁，
法角度来考虑，法官的视野比较宽阔，凡能够得出正当性裁决的因素其结果或表现为信用度的降低或表现为社会地位的边缘化。习惯的但其在一定程度上可达到与制定法一样的都可能被作为裁判依据，故当习惯经由司法导入法的现实运作过程这种强制性虽不如制定法，
、
民事习惯的法源现状及学界的看法
目前，民事习惯在我国法律渊源体系中处于一种非常尴尬和模糊
的地位。一方面，在现行法体系中，习惯并没有获得足够重视的地描述司法过程的概念。从这个意义上讲，民事习惯作为司法裁判的 “ ” 将位” 不是我国法律渊源之一。另一方面，，某些制定法的规定（如物杈依据，认其某种程度上的法源地位是合理的。承法第８５条）又承认其法源地位。即便在司法审判中，法官也“ 穿梭在制定法与习惯之间” 选择性的允许习惯规则进入司法。上述现况导致民事习惯在法源上的位置难以捉摸，官在判案时徘徊不定。法而学界

论《民法总则》第10条之习惯作为法源的理解

论《民法总则》第10条之习惯作为法源的理解发表时间：2019-05-07T16:57:33.040Z 来源：《知识-力量》2019年8月24期作者：刘倩倩[导读] 《民法总则》第10条的规定，标志着“习惯”正式成为民法法源，使习惯的补足功能以及作为法律解释的参考等诸多功能得到重视和实现。

在法律缺位和不违背公序良俗原则的前提下（西北政法大学民商法学院，陕西省西安市 710000）摘要：《民法总则》第10条的规定，标志着“习惯”正式成为民法法源，使习惯的补足功能以及作为法律解释的参考等诸多功能得到重视和实现。

在法律缺位和不违背公序良俗原则的前提下，制定法、司法解释应优先于习惯，而习惯优先于法律原则的这些适用规则，同时也可能是法官在司法实践中会面临的选择。

关键词：《民法总则》；习惯；法源；理解一、民事习惯的司法功能现代社会发展的日新月异，需要法律特别是民法来调整的各种新的社会关系和法益不断出现。

但是，由于人类认知能力所具有的局限性，导致制定一部能够完全适应社会发展的民法典是不切实际的想象。

因而，面对各种新型社会关系，民法典的开放性显得日益重要，习惯作为法源在司法审判中的功能也逐渐得到重视。

《民法总则》第10条中将习惯确定为我国民法的法律渊源，使其在司法实践中能够发挥以下几个方面的作用：即制定法的补足功能、法律解释的参考标准功能等诸多司法功能。

（一）习惯对制定法的补足功能民事习惯所具有的漏洞补充的功能是民法典制定者最为看重的，也是民事习惯作为法源的重要意义。

但凡是法律都会有其漏洞的发生，一方面，可能是由于立法缺陷所导致的，另一方面，可能是因为时代变迁而导致的，使法律逐渐显得不完善。

因而，法官需要对有争议但法律存在漏洞的问题需要进行自由裁量，此时，民事习惯的补足功能就显现出来。

法官根据当事人没有明确排除且符合公序良俗原则的，为一般人所普遍遵循的民事习惯作为裁判案件的“大前提”。

既解决了没有相关明文规定的尴尬境地，又符合社会之实情，容易被民众所接受。

论民法法源之习惯法

Legal Sys t em A nd Soci et yf叁垒I』查塾金三!!!竺!三望壁!．．■—隧囫论民三去三去源之习惯i去李健摘要习惯法作为制定法之外的重要规范，在调整人们行为上起着重要作用，但是民法上承认习惯法的法源地位却面临诸多困境。

因此，有必要从习惯法的概念界定入手，结合现代主要大陆法系国家和地区的立法模式及学说动向，分析我国应当建立习惯法法源之地位及现实困境，最后提出解决路径。

关键词习惯法法源立法模式中图分类号：D913文献标识码：A文章编号：1009．0592(20IO)12-011．02一、习惯法概念界定目前学界从不同层面对习惯法的概念加以确定，主要有以下几种学说：1．从秩序功能意义上进行界定。

梁治平先生认为：“习惯法乃是乡民在长期的生活与劳作过程中逐渐形成，它被用来分配乡民之间的权利、义务，调整和解决他们之间的利益冲突，并且主要在一套关系网络中被予以实施。

就其性质而言，习惯法乃是不同于国家法的另一种知识传统。

”“’2．从国家法立场进行界定。

又被称为“国家认可说”，即认为习惯法一般是指国家认可和有国家强制力保证实施的习惯，是法的渊源之一。

如孙国华教授认为；“习惯法是指国家认可由国家强制力保证实施的习惯，……在国家产生以前的原始习惯并不具有法的性质。

”。

沈宗灵教授认为：“习惯法是指国家虽认可其有法的效力，但未以文字符号形式表现出来的法律。

”④3．此种观点不赞成使用“习惯法”这一含混概念。

目前主要以田成有教授为代表。

他认为“习惯法”的提法会产生误解和理论上的混乱：“我们不应把各种规范随意地、人为地、想当然地把它‘』Ju冕’为法，更不应当把法作为商标任意贴在各种名称上，这种做法的结果只能是泛法律主义，使法律无处不在，无孔不入，而相反地这个社会可能到真的变成没有法律了。

”“因此，习惯法的提法，取意非常模枷、混乱，它会带来一些误解与伤害。

如我们非要使用习惯法，我认为这一概念也只能是限定在学者们分析问题时的一个分析性概念使用，而不能把它当成是一个与国家法相对应的分类概念使用，或者说，它只能限定在有价值上、学理上的意义，而没有功能上的和文字上的意义”。

民法的法源

民法的法源一、民法法源概述民法的法源，指实质民法范畴种种法律规范，源于哪类法律形式。

传统民法法源包括：1、成文法方面有：（1）民法法典；（2）民事特别法。

2、不成文法方面有：（1）习惯民法；（2）判例民法；（3）法理。

二、我国民法的法源（一）宪法。

宪法是全国人民代表大会制定的具有最高法律效力的根本法。

宪法中关于财产所有、关于公民基本权利和义务、关于国家赔偿制度等根本性规定，都是民法规范，包括民法在内的各种法律、法规所必须遵循的。

因此，宪法为我国民法的首要法源。

（二）民事法律。

民事法律，为全国人大及其常委会制定颁行的民事立法文件，是我国民法的主要法源。

其中含有民法规范的法律，即可作为民法渊源的主要有：合同法、专利法、商标法、著作权法、城市房地产管理法、破产法、公司法、海商法、保险法、反不正当竞争法、土地管理法，等等。

（三）行政法规国务院依法颁行的行政法规中的相关规定和民事法规。

我国涉及民事法律关系调整的行政法规，为数众多。

行政法规可以作为判定民事法律行为有效或是无效的依据。

（四）区域性法规。

省、直辖市的地方性法规和民族自治地方的自治条例、单行条例，均属于区域性法规。

（五）有权解释。

按解释的主体和效力可以将法律解释分为正式解释（有权解释）和非正式解释（无权解释）。

正式解释亦称有权解释，是指特定主体对法律规范所作的具有法律效力的阐释和说明。

正式解释可以分为立法解释、行政解释和司法解释等三种情况。

立法解释是立法机关对其所颁布的法律文件所作的阐明或补充，这类解释与该法律文件一样具有同等法律效力。

行政解释是指行政机关在行政管理过程中，对行政法规进行的阐释和说明。

司法解释是指最高人民法院和最高人民检察院对审判工作或检察工作中具体应用法律、法规出现的问题，所作的阐释和说明。

非正式解释亦称无权解释，是指不特定主体对法律规范所作的不具有法律效力的阐释和说明。

法律解释中能够直接成为民法渊源的只有有权解释。

（六）习惯。

民法总则10条关于民法法源的规定

If you treat every day in your life like the last day in your life, your life will be more exciting.悉心整理助您一臂（页眉可删）民法总则10条关于民法法源的规定为了规范我国社会市场经济秩序，国家立法机关制定了许多不同类型的法律规范，在日常生活中，我们接触最多的是民法总则等民事法律规范。

由于各法律规范涉及到人们的各项切身权益，故而国家立法机关在制定民法总则时，必须参照各民法法源，而民法法源是由民法总则10条规定的，具体该如何理解此项民事法律规范呢?为了规范我国社会市场经济秩序，国家立法机关制定了许多不同类型的法律规范，在日常生活中，我们接触最多的是民法总则等民事法律规范。

由于各法律规范涉及到人们的各项切身权益，故而国家立法机关在制定民法总则时，必须参照各民法法源，而民法法源是由民法总则10条规定的，具体该如何理解此项民事法律规范呢?一、民法总则民法总则10条关于民法法源的规定是怎样的?第十条【民法法源】处理民事纠纷，应当依照法律;法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。

二、民法的法源由哪些?(一)我国民法渊源(1)宪法中的民法规范宪法是国家的根本法，具有最高的法律效力，是民事法律的立法依据。

宪法中的作为民事法律所依据的原则和规定，如关于所有权的规定、关于民事主体的基本权利和义务的规定等，既是民事法律的立法依据，也是调整民事关系的法律规范。

(2)民法通则以及民事单行法民法通则规定了民事生活的共通原则和制度。

在民法渊源中，民法通则处于指导和核心地位。

此外，合同法、担保法、婚姻法、继承法、公司法、著作权法等，均是重要的民事单行法。

在其他一些法律如文物法、草原法、矿产资源法、森林法、水法中，也含有重要的民法规范。

(3)国务院制定发布的民事法规国务院制定的民事法律规范，也是民法的重要渊源，但其不得与宪法和法律相抵触。

论《民法总则》第10条之习惯的内涵

论《民法总则》第10条之习惯的内涵作者：刘倩倩来源：《青年生活》2019年第06期摘要：《民法总则》第10条的规定，标志着“习惯”正式成为我国民法的法律渊源。

学理上虽有习惯与习惯法之分，但在目前司法实践中并无太大意义。

《民法总则》中“习惯”的内涵既包括国家认可的习惯法也包括民间公认的习惯，以此保持民法开放性和包容性的特征。

关键词：《民法总则》;习惯;习惯法;区分一、“习惯”与“习惯法”的概念之争目前，对于“习惯”与“习惯法”的概念之争，学界有不同的态度。

有的认为习惯与习惯法应当严格区分，而有的学者则认为区分并无实际意义。

（一）严格区分“习惯”与“习惯法”的观点持有严格区分习惯和习惯法观点的学者认为，参考台湾民法立法体例的中国民事立法，其内涵包括至少两种，一种是习惯法，另一种是事实上的习惯。

习惯是人们在长期实践中自发形成并为人们广泛认可和反复践行，在长期的发展中已经得到了社会的公认，成为了具有一定社会强制力的行为准则，这也就是所谓的“自动生效说”。

一般而言，构成此类习惯主要包含两大要素：即客观要素和主观要素。

前者是指某一行为能够被反复适用。

后者是指心理上的确信，即确信其具有法律上的约束力。

[1]习惯经过了漫长的时间积累和文化沉淀，融合了民间的情理法，是民众共同意志的体现而被民众所认可。

（二）习惯法的定义“国家认可说”是以国家权力介入的与否来区分习惯与习惯法的学说，国家权力的介入有两种方式，即立法方式与司法途径。

第一种即立法方式，是指国家立法机关通过相关立法程序进行规定，从而使习惯在在解决某类纠纷时适用，例如日本的《涉外民事适用法》就有所规定，即不用当事人主张和证明，根据法条规定，法官就可以引用。

其中所谓的“经法令认可者”即“国家认可说”的体现。

第二种则是在司法实践的审判中对习惯进行识别并且加以适用的方式，在某些案件中，习惯已经成为当事人内心确信并且共同遵循的准则，以权利义务为内容，具备一般法的特征，通过法官的识别，使之作为案件判决的依据而准予适用，在判决生效后，习惯便以判例的形式转变为习惯法。

民法总则中习惯法源的概念厘清与适用原则

作者：孟强
作者机构：北京理工大学法学院,北京100081
出版物刊名：广东社会科学
页码： 244-253页
年卷期： 2018年第1期
主题词：习惯法源政策判例法物权法定抽象性
摘要：�民法总则》第10条正式规定习惯作为民事法律渊源。

习惯与习惯法的区分并无实质意义,立法并未采用“习惯法”的概念。

政府的限行限购、去极端化等“政策”均以地方法规、规章的形式出现,无需再赋予政策以法源的地位。

习惯不等于最高人民法院的司法解释、批复和指导性案例所形成的判例法。

习惯不得违反法律规定,无法通过习惯创设新物权。

司法实践中,习惯宜留待个案查明而非抽象出一般规则,且不宜推广、长期反复适用。

论民法的法律渊源

论民法的法律渊源摘要:法律渊源是具有悠久历史的法学术语,在古代罗马法学中就出现过法律渊源的词源,当时意为法的源泉。

我们的民法的法律渊源在很大程度上追随着法律渊源的形成模式,其中历史渊源就包含习惯法和国际法两种大的类别。

关键词:渊源概念习惯法成因国际条约一、历史渊源的概念法律渊源是具有悠久历史的法学术语,在古代罗马法学中就出现过法律渊源的词源,当时意为法的源泉。

这一术语后经历代法学家推敲争鸣,到近代已形成一定程度的共识,多数法学家认为它是法律的效力来源。

但是我们从法律的发展来看,法律制度主要包含契约制度与遗嘱制度,在这一制度取得表意行为普遍规则的一般形态之前,它更主要表现为相互独立的具体设权行为规则,罗马法大致经历了一个契约强制向契约自由过渡的过程。

在教会和罗马法复兴时期,合意进一步发展!为理性法时期法律渊源的概念形成提供了理论支持。

从法律的起源我们可以看到,它出现于市民社会,以自然正义为根本,以平等自由为条件。

抽象于意思自治并成为后来私法自治”的基本工具。

它从根本上体现了民法对人性终极关怀的价值取向,以及以个人权利为立法本位的’人文主义”法律观念。

二、习惯法成为其历史渊源民事法律渊源是民事法律行为的表现形式,在对于法律渊源的问题上,世界各法学大家持有两种不同的态度:1.一元制主张,认为国家制定法是唯一的法律渊源,除此之外,别无他种形式的法律,2.多元制主张,就是除了国家制定法外,还有习惯、判例和学说等其他渊源。

现在我们就要说下着种习惯法成为其法律渊源的情况,在民法法系大多数国家,于18世纪之前,习惯是重要的甚至是主要的法源。

在罗马法中,法律有些是成文的,有些是不成文的,成文法包括,法律、平民决议、元老院决议、皇帝的法令、长官‘的告示和法学家的解答。

不成文法是习惯确立的法律,因为古老的习惯经人们加以沿用的同意而获得效力,就等于法律。

罗马法典只是罗马人的现存习惯表示于文字,而在法国和德国这两个最具代表性的民法法律国家,在实行法律法典化之前,其法律都是不统一的。

民法典的法律渊源，由遵守国家政策修改为适用习惯及其适用

民法典的法律渊源，由遵守国家政策修改为适用习惯及其适用《民法总则》第十条：‘处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗’。

（区别《民法通则》第六条“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策”）。

民法的法律渊源，是民法施行法的内容。

本条以习惯代替《民法通则》确定的国家政策，舍弃以国家政策作为填补法律漏洞的法律渊源，明确了民法典法律渊源的顺序，并首次以条文的形式确认“习惯”作为裁判依据。

而且本条将”处理民事纠纷“代替”民事活动“，也更加突出了法律渊源的裁判规范性质。

2009年《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第四条规定，“民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。

对于应当适用的行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例，可以直接引用。

”这个规定在一定程序上扩展了民事法律渊源的范围。

习惯，是指在某区域范围内，基于长期的生产生活实践而为社会公众所知悉并普遍遵守的生活和交易习惯。

习惯是人们长期生活经验的总结，它既是人与人正常交往关系的规范，也是生产生活实践中的一种惯行。

此种惯行得到了人们普遍遵守。

尤其是对一些习惯而言，其效力在长期的历史发展过程中已经得到了社会公众的认可，长期约束人们的行为，因此也称为“活的法”。

习惯根据其适用，可以分为区域性习惯、行业性习惯、生活习惯、交易习惯等。

从学者的观点及国外立法来看，民法的法律渊源最多包括法律、习惯法、判例、法理、学说。

《民法总则》在起草过程中对民法的渊源问题进行了反复的研究和论证，最终规定了法律和习惯，删除了国家政策。

当然，通常作为民法法律渊源的“习惯”，限于“习惯法”，即国家认可的民事习惯。

不包括事实上的习惯。

本条所规定的习惯，是在法律没有明确规定的情况下，才可以适用，是制定法的补充。

一、民事单行法中关于习惯的规定及其适用（1）《物权法》第七章《相邻关系》，第八十五条：”法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。

以习惯法为主,浅谈近代民法的渊源

因为习惯是民法中最古老的渊源形式，由此在民法领域， “ 现
。一些国家的民法典中。还对被大多数人所认可，但不成文法中的习惯法，判例等的争议就会比代各国民法均承认习惯为法源之一 ” 习惯法的法源地位明文予以确认。习惯法也先于国家的存在而存在。“ 有国家以前之社会及初期之国家，习惯几占法律之全部 ” 。而且远古时代的法律无一例外都是习惯法．部落法时代的法均为习
也。然而从广义上讲，民法的渊源包括制定法、判例法、习惯法和法
理等形态。法律的渊源可以说是法律的外部表现形式，然而民法的渊源则可以说是民事法律规范的表现形式。虽然有些地方优士丁
以习惯法为主，浅谈近代民法的渊源
温纯
（增城市检察院广东增近代民法的渊源？虽然在众多的争议中，成文法固然
较多，在文中也会着重谈到习惯法。习惯法能否作为民法的渊源，
其在今天的立法中的地位又如何。而其他的渊源又是如何呢？就此文中也谈到了一些见解。【关键词】民法的渊源；习惯法；立法者；判例习惯法能否作为民法的渊源
如果要从法典上了解民法的渊源的话，但一些法典对渊源根权威的解释。例如《智力民法典》第三条第一款规定，应由立法者独本不提，就如《德国民法典》或者是其他的法典也一样没有提到。但立承担解释或在总体有限的范围内注释法律的任务。因此最高法我们可以知道法典本身就是最重要的法律渊源。而在法律的创制中就可以产生这么的一个问题，到底是谁有权利去创制，解释法律，这种权利在于立法者，学者，法官或者某个联合体的手中，然而我们可以想象创制的过程中到底又是根据何种渊源？然而习惯法

民法典总则编详细解读--第十条--民法法源

适用不违背公序良俗的习惯
二、适用不违背公序良俗的习惯
习惯，是指在某区域范围内，基于长期的生产生活实践而为社会公众所知悉并普遍遵守的生活和交易习惯。有论者指出，对于同一种类之事物，由多数人继续通行而视为准则者，谓之习惯。习惯是人们长期生活经验的总结，它既是人与人正常交往关系的规范，也是生产生活实践中的一种惯行。此种惯行得到了人们的普遍遵守，尤其是对一些习惯而言，其效力在长期的历史发展过程中已经得到了社会公众的认可，长期约束人们的行为，因此也被称为“活的法”。习惯根据其适用，可以分为区域性习惯和行业性习惯、生活习惯和交易习惯等。
03
国家政策能否作为民法的法源
三、国家政策能否作为民法的法源
《民法通则》曾把国家政策作为法源。《民法通则》第6条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。” 《民法典》没有再将国家政策作为民法法源。因为：（1）政策不具有稳定性。（2）政策往往不以公告的形式告之于全体国民，有的只以内部文件的形式下达给各有关机关。（3）政策的规范性太弱，缺乏对具体行为的指导性和可操作性。（4）国家政策作为裁判依据不清晰、说理较为困难。
（4）地方性法规。法律可以授权地方性法规对某种特定的民事关系作出具体规定。（5）自治条例和单行条例。法律可以授权民族自治地方对特定民事法律关系作出变通规定。（6）国际条约与国际惯例。在涉外民事关系的法律适用中，我国政府签订并经全国人大批准的国际条约或双边协定，也是民法重要的法源之一。
02
人民法院适用习惯处理民事纠纷应当把握三个条件：(1)法律没有规定。即相关的法律、行政法规、地方性法规对某一类民事纠纷如何处理没有明文的规定。(2)该习惯不违背公序良俗。即不违背本法第8条规定的公序良俗。公共秩序与善良风俗，体现了国家和社会层面的价值观念、民间道德观念，如果适用习惯与此相违背，将极大地损害法秩序，破坏法律的权威性。司法机关应当审查、判断是否存在该习惯，该习惯是否违反法律的强制性规定，是否符合公序良俗原则。（3）当事人主张存在某种习惯时，应首先负担证明义务。即当事人应当举证证明存在该特定的习惯。当然，法官依职权主动适用习惯裁判案件也是应有之义。

民法典背景下“习惯”的法源地位及可能趋势

民法典背景下“习惯”的法源地位及可能趋势
李可;邓昆鹏
【期刊名称】《哈尔滨工业大学学报:社会科学版》
【年(卷),期】2022(24)3
【摘要】《中华人民共和国民法典》第10条规定习惯为民法法源,为国家法无法全然周延的缺陷提供了补救方法。

应当正确看待国家法与习惯在民事立法、司法、调解适用上出现的矛盾与张力。

民法实践过程中“重国家法轻习惯”的行为惯性,使得习惯多作为末位法源、补充法源而存在。

“二元差序化法源模式”下习惯的法源地位在当前立法趋势、应然法源理念、实然法源体系、民间社会发展等方面有跃迁趋势,因此有望回归传统,恢复习惯的生机与活力。

【总页数】8页(P22-29)
【作者】李可;邓昆鹏
【作者单位】新疆大学法学院;长江大学法学院
【正文语种】中文
【中图分类】D920.4
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5.《民法典》背景下商事习惯的司法适用
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简述民法的渊源

简述民法的渊源民法，作为调整平等主体之间人身关系和财产关系的重要法律规范，其渊源丰富多样。

这些渊源共同构成了民法的法律依据和基础，对于维护社会秩序、保障公民权利具有至关重要的作用。

民法的渊源首先包括制定法。

制定法是指由国家特定机关依照法定职权和程序制定并颁布的规范性法律文件。

其中，最为重要的当属宪法。

宪法作为国家的根本大法，具有最高的法律效力，是民法的重要渊源。

宪法中关于公民基本权利和义务的规定，为民事权利的保护提供了根本依据。

民事法律是民法渊源的核心组成部分。

例如《中华人民共和国民法典》，它系统地规范了各类民事法律关系，涵盖了物权、合同、人格权、婚姻家庭、继承、侵权责任等诸多方面。

这部法典对于民事活动的各个环节进行了详细的规定，为人们的民事行为提供了明确的指引。

除了民法典，还有一些单行民事法律。

比如《中华人民共和国著作权法》《中华人民共和国专利法》《中华人民共和国商标法》等，它们针对特定的民事领域进行专门的规范和调整。

行政法规也是民法的重要渊源之一。

在某些情况下，国务院根据宪法和法律的规定，制定了相关的行政法规，对民事关系进行规范。

这些行政法规在特定领域内具有法律效力，是民事活动必须遵循的准则。

地方性法规在其辖区范围内，对民事关系的调整也发挥着一定的作用。

地方性法规是根据本地区的实际情况和具体需要制定的，能够更好地适应地方的特殊情况，对民事活动进行有针对性的规范。

规章包括部门规章和地方政府规章。

部门规章由国务院所属各部门制定，地方政府规章由省、自治区、直辖市和设区的市、自治州的人民政府制定。

在符合法律、行政法规的前提下，规章对民事活动也具有一定的规范作用。

在国际层面，国际条约和国际惯例也可能成为民法的渊源。

当我国缔结或者参加的国际条约同我国民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但我国声明保留的条款除外。

国际惯例在我国法律和我国缔结或者参加的国际条约没有规定的情况下，可以作为补充适用。

此外，习惯也是民法的渊源之一。

习惯法名词解释

习惯法名词解释习惯是人们长期生活经验的总结，它既是人与人正常交往关系的规范，也是人们在进行社会实践过程中的一种惯常行为。

民事习惯就是指在某区域范围内，基于长期的生产生活实践而为社会公众所知悉并普遍遵守的生活和交易习惯。

这种习惯得到了人们的普遍遵守，其效力在长期的历史发展过程中已经得到了社会公众的认可，长期约束人们的行为。

习惯可以被看作是社会发展的纽带，许多法律规则都根植于习惯，并从习惯中汲取营养，这也使得习惯成为重要的法律渊源。

2020年5月28日，十三届全国人大三次会议通过了《中华人民共和国民法典》，《民法典》在总结《民法总则》和其他民事法律的基础上，对民事习惯进行了认可和吸纳，直接、明确地规定了习惯法的正式法律渊源地位，对习惯法进行了较为全面的规范。

《民法典》中共有37个条款对“习惯”“当地习惯”“交易习惯”“风俗习惯”等进行了明确规定。

习惯法的原则性规范《民法典》第10条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。

”该条直接移承《民法总则》第10条，明确规定了习惯法为我国民法的法源。

根据这一规范，处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，因此法律即制定法为第一位的民事法源、主要的民事法源，习惯法为制定法之后的第二位法源，是补充制定法的局限和不足。

同时，根据这一规范，我国的司法机关在处理民事纠纷、解决民事争端时，可以适用习惯法。

这就为解决民事纠纷、保障民众权益提供了更多元的法律根据。

《民法典》第10条所规定的“习惯”已不仅仅为一般社会规范意义上的习惯、事实上的习惯，而是国家法意义上的习惯法。

我国的法律渊源以制定法为主体、习惯法等并存。

法律渊源包含与法的效力的直接联系和一定的法律外部形式这两个不可分割的要素。

从这一角度来讲，《民法典》第10条等所规定的“习惯”得到了国家立法机关依照法定职权和程序的认可，具有了国家法的效力和意义，因此便具有了双重规范的属性，既为一般社会规范，又为国家法律规范。

习惯作为法源的条件与方法——基于《民法总则》第十条的规范分析

习惯作为法源的条件与方法——基于《民法总则》第十条的规范分析唐雅蓉【摘要】《民法总则》第十条将习惯正式纳为民法法源,这为习惯入法并以此指导民事司法判决开辟了法定性道路.对习惯的定义有事实属性和规范属性两类,民法总则第十条中的“习惯”应当是指具备规范属性的习惯规则.习惯规则成为法源应具备各项具体性约束条件.在中国社会转型期,对习惯与制定法两者之间关系的认识应当超越二元对立的观念,以实现对等正义为目标在司法领域内适用习惯规则.【期刊名称】《湖南警察学院学报》【年(卷),期】2017(029)004【总页数】8页(P14-21)【关键词】习惯规则;法源条件;二元对立;司法适用【作者】唐雅蓉【作者单位】南开大学,天津300350【正文语种】中文【中图分类】D9022017年3月15日，《中华人民共和国民法总则》于第十二届全国人民代表大会上被表决通过。

其中很重要的一条规定便是将习惯正式作为民法法源。

在我国基层司法实践中，民间习惯规则一直发挥着诸如补充制定法、解释制定法和认定案件事实等重要作用。

此次习惯作为法源被法定化体现了我国当前社会自治的时代法治精神。

本文从民法法源条款的立法演变出发，对比了新旧条款之不同及其立法背景。

然后结合多种对习惯及习惯法的定义分析阐释《民法总则》第十条中“习惯”一词应有之含义。

接着通过理解不同国家和地区对习惯司法检验之标准总结归纳习惯规则成为法源应具备的条件。

最后基于案例对习惯规则的适用进行规范性分析。

《民法通则》第六条规定：民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策，《民法总则》第十条：处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。

当法律出现漏洞没有对民事活动有所规定时，《民法通则》规定的是适用国家政策，而最新《民法总则》则是规定可以适用习惯。

民事领域中，由于法律无法避免的滞后性缺陷，导致民事活动的许多方面都存在“法律漏洞”。

国家政策是指国家、政党为实现一定的政治路线而制定的行动准则，体现的是自上而下的规束。

论习惯法在我国民法中的司法意义

论习惯法在我国民法中的司法意义【摘要】习惯法作为一种自发形成的行为规范，是重要的法律渊源之一，具有稳定性、地域性和强制性。

我国的民事立法应积极接受、改造习惯法，肯定习惯法的法源地位，吸收习惯法的合理成份，发挥习惯法在民法适用中的意义。

【关键词】习惯法；民法；司法适用随着经济和社会的发展，我国的民事立法也在不断完善，许多重要的法律相继出台。

中国社会现实情景的多变和复杂，对于中国当代法律的发展尤其是法律实施活动构成巨大的挑战，而应对这种挑战，只注重立法而没有在法典编纂时期研究论证而简单地将习惯的运用问题剥离立法的视野。

单纯依赖以后的司法来解释和应用是缺乏合理预期，必然会影响法典的严谨性和周延性，必然损害法治的预期目标。

因此，需要习惯法的运用在民法实施过程中具有重要的作用。

一、习惯法成立的条件以及特点（一）习惯法成立的条件习惯法成立通常须具备下列条件：1.外部要素：须有继续不息，反复奉行之习惯存在。

此项习惯，为全国人民所遵守者，则形成普遍；2.内部要素：须未人人确信其有法之效力；3.须系法规所未规定之事项，与制定法不矛盾；4.须不违背公共秩序与善良风俗；5.须经国家明示或者默示承认。

（二）习惯法的特点1．广泛性和稳定性。

习惯是对人们反复而为的行为的描述，它普遍存在于社会生活的各个方面，因此习惯法也在日常生活中有普遍的表现，它对我们的影响往往比制定的法律更为巨大。

正如卢梭所说：“这种法律既不是铭刻在大理石上，也不是铭刻在铜表上，而是铭刻在公民的内心里;它形成了国家的真正宪法;当其他的法律衰老或消亡的时候，它可以复活那些法律或代替那些法律。

”2．地域性。

吉尔兹认为，每一种知识都是地方性的知识，带有地域性的色彩。

不同国家和地区的人们拥有的风俗习惯迥异，行为规范也必定不同。

法律并非空中楼阁，有其产生和发展的土壤，不同的文化传统所造就的法律具有不同的特征。

3．强制性。

习惯法之所以区别于一般的习惯，因为它拥有强制性。

民法法源的框架、问题与展望

民法法源的框架、问题与展望一、引言民法，作为人类社会法治文明的重要组成部分，是调整平等主体之间人身关系和财产关系的法律规范。

它关乎每一个公民的切身利益，是社会和谐稳定、经济发展的重要保障。

在民法的世界里，无论是个体的权利还是社会的秩序，都得以明晰和维系。

而民法法源，即民事法律规范的来源，更是民事立法和司法实践的重要基石。

它承载着民法的历史、文化和价值，为民事活动提供了基本的法律依据。

随着时代的变迁和社会的发展，民法法源也在不断地演变和完善，以适应新的社会需求和法律挑战。

在当代社会，民法的地位和作用愈发凸显。

它不仅是维护公民权利的重要工具，也是促进社会和谐、推动经济发展的关键因素。

而民法法源作为民法的根基和源泉，其重要性不言而喻。

因此，深入探讨民法法源的框架体系、当前存在的问题以及对未来的展望，具有十分重要的现实意义和理论价值。

二、民法法源的框架（一）制定法制定法是民法法源的主要组成部分，它是由国家立法机关依法制定的具有强制力和普遍约束力的法律文件。

在制定法层面，民法法源主要包括宪法、民法典、民事单行法规等。

这些法律文件共同构成了民法的法律体系，为民事活动提供了全面的法律保障。

宪法宪法作为国家的根本大法，对民事法律规范的制定和实施具有指导性作用。

它确立了公民的基本权利和义务，保障了公民的人身自由和财产权利。

在民事活动中，宪法为民事主体提供了最基本的法律保护，任何违反宪法的行为都将受到法律的制裁。

民法典民法典是民事法律规范的总典，它系统规定了民事法律关系的各个方面，包括主体、客体、内容等要素。

民法典的编纂和实施标志着民法法源的完善和成熟，为民事活动提供了全面的法律保障。

在民法典中，各种民事法律关系得以明确和规范，为民事主体提供了清晰的行为指引和法律预期。

民事单行法规除了宪法和民法典外，还有一些针对特定领域的民事单行法规，如物权法、合同法、侵权责任法等。

这些单行法规对特定领域的民事活动进行了具体规定和补充，为民事主体提供了更加细致和全面的法律保护。

论民法法源之习惯法

规范，并且同成文法相同的方式适用。
（）国民法典中民事习惯的地位二法
的渊源之一。如孙国华教授认为：习惯法是指国家认可由国家 “
强制力保证实施的习惯， …… 在国家产生以前的原始习惯并不具
《固民法典》法建立在当时绝对的认以沦、』门自然科学方法来对待人文科学、重视几何学方法和形而上学Ｉ界观为特征的理性廿
几利・：学说将法律作文字性的适用即可。概念法学认为民法典不仔什么
１从秩序功能意义上进行界定。梁治平先生认为：习惯法漏洞，． “ 只要通过逻辑方法就能征观法律体系Ｉ列发生的案什找到ｆｌ１
乃是乡民在长期的生活与劳作过程中逐渐形成，被用来分配乡它
义，没有功能上的和文字上的意义” 而ｌ。
条突破了法国民法典以制定法为惟一渊源的体制，认了如同罗确
综述，们探讨习惯法能否成为法律渊源问题，当首先界马法一样的多元的法律渊源体制。这是该法媳的编纂者惹尼剥我应定是在何种意义上对习惯法进行使用的。通过以上分析，笔者该法典的突出贡献，也是ｌ世纪以来自由法学派发展的必然产９
应有的答案。他们认为民法典为制定法的唯一渊源，排斥民事刊
民之间的权利、务，义调整和解决他们之间的利益冲突，并且主要惯和判例在民法典的渊源作用，同时也反对法官在司法中的能动在一套关系网络中被予以实施。就其性质而言，习惯法乃是不同于国家法的另一种知识传统。Ｉ ”