民法渊源中的民事习惯
浅析民事习惯在我国民法中的法源地位——从司法适用角度分析
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从 司法适用 角度 分析
王 婷
摘
一
要
长期 以 来， 民事 习惯 在 中 国现行 法律 渊 源体 系 中处 于一种 “ 无名” “ 但 实行 ’ 的尴 尬境 地 ， 法和 司法 的分歧 导致 这 立
（） ２ 习惯的强制、 稳定性与制定法在 某种程度上存在契合 。习惯 的强制性来源于人们对 自己长期实践经验 的确认和根据此规则所形 成的社会秩序 的一种认可。如果谁违 反， 就会 受到这种规则的制裁 ，
法角度来考虑， 法官的视野 比较 宽阔， 凡能够得 出正当性裁 决的因素 其结果或表现 为信用度的降低或表现 为社会地位 的边缘化 。习惯的 但其在一定程度上可达 到与制定法一样的 都可能被作为裁判依据，故当习惯经 由司法导入法的现实运作过程 这种强制性虽不如制定法，
、
民事 习惯 的 法 源 现 状 及 学 界 的看 法
目前， 民事习惯在我国法律渊源 体系中处于一种非常尴尬和模糊
的地位 。一方面 ， 在现行法体系中， 习惯 并没有获得足够重视的地 描述司法过程的概念 。从这个意义上讲， 民事习惯作为司法裁判的 “ ” 将 位” 不是我 国法律渊源之一。另一方面 ， ， 某些制定法的规定（ 如物杈 依 据 ， 认 其 某 种程 度 上 的法 源 地 位 是 合 理 的 。 承 法第 ８ ５条） 又承认其法源地位。即便在 司法审判中 ， 法官也“ 穿梭在 制 定法 与习惯之间” 选择性的允许习惯规则进入司法 。 上述现况导致 民事习惯在法源上 的位置难以捉摸， 官在 判案时徘徊不定。 法 而学界
我国民法渊源的体系
浅论我国民法渊源的体系【摘要】民法的渊源理论是一个基本的理论问题，在我国目前正进行司法改革和民法典的起草工作的背景下对其进行讨论具有现实意义。
当前我国民法渊源的体系是包括制定法、法律解释、国际条约、国家政策以及作为事实法源的习惯和判例在内的体系。
我国未来民法典建立的民法渊源体系应排除国家政策作为法源并明确规定各法源间的适用次序。
【关键词】法律渊源；民法的渊源；民法典民法的渊源是民法理论上的一个基本而重要的问题，其体系的构建也决定了在司法审判实践中应该在什么范围内寻找、适用法律，因此它对民法的正常运作和发展具有重要的意义。
目前我国正在研究起草民法典，那么在未来的民法典中应当建立一个什么样的渊源体系？这个体系包括那些渊源，这些渊源之间的相互关系如何，不同的渊源之间以何种次序适用？这些都是需要进行深入探讨的问题。
一、民法的渊源的概念民法的渊源，是指民法规范借以表现和存在具体形式，是能够成为民事司法裁判依据的各种民事法律形式。
民法的渊源的形态通常有如下几种：制定法、判例、习惯、国际条约和法理（条理）等。
二、当前我国民法渊源的体系我国民法的渊源体制具有多元性，而又以制定法为主。
根据我国《民法通则》第6条与142条的规定，我国的民事活动应当遵守法律，法律没有规定的，遵守国家政策；当我国缔结或参加的国际条约同国内法冲突时，优先适用国际条约的规定；我国缔结或参加的国际条约和国内法都没有规定的，可适用国际惯例。
由此可见，当前中国民法的渊源包括：（一）制定法我国民法的渊源主要是制定法。
包括宪法中的民事规范、民法通则、民事单行法、国务院制定发布的民事法规、地方性法规中的民事规范、特别行政区的民事规范等。
（二）法律解释根据我国现行法律规定，我国的法律解释分为立法解释和司法解释两种。
（三）国际条约国际条约在国内的适用可概括为三种模式，即并入、转化和混合模式。
从《民法通则》第142条的规定来看，在民事领域，我国采用的是并入的模式，即将国际法纳入国内法直接适用并且具有优先适用的效力。
论《民法总则》第10条之习惯的内涵
论《民法总则》第10条之习惯的内涵《民法总则》是我国法律体系中的重要法律，对于我国的法律体系具有重要的法律地位，具有非常重要的意义。
第10条关于习惯的规定，对于我国的法律实践具有非常重要的意义。
本文将围绕《民法总则》第10条之习惯的内涵展开论述。
《民法总则》第10条规定：因行为习惯形成的制度，适用有关规定。
这一条款明确规定了习惯在民事法律关系中的适用范围。
习惯是指在一定时间和地域内，社会成员为适应社会生活需要而形成的、统一的、长期的行为方式。
在民事法律关系中，习惯的作用是非常重要的，它可以弥补法律的不足，调整法律的不足，具有一定的法律效力。
习惯可以弥补法律的不足。
在一些特殊情况下，法律规定可能存在不完善或者不够详尽的情况。
而这时候习惯就能够弥补法律的不足，根据当地或者相关群体的习惯规则来解决具体的法律问题。
在某些地区，可能存在着习惯性的分家规定，此时就可以根据当地的习惯来确定财产分割的方式，从而弥补了法律的不足。
习惯在法律适用中具有一定的法律效力。
在《民法总则》第10条中明确规定了因行为习惯形成的制度适用有关规定，这就意味着习惯在法律关系中是具有一定法律效力的。
这也说明了我国法律对于习惯是予以认可的。
在特定情况下，可以根据习惯来解决具体的法律问题，从而保障当事人的合法权益。
习惯在民事法律关系中具有非常重要的作用，既可以弥补法律的不足，调整法律的不足，又具有一定的法律效力。
但是需要说明的是，习惯并不是绝对的，它的适用仍需要符合法律的基本原则和规定，不能违背法律的规定。
只有在符合法律的前提下，习惯才能够得到适用。
在法律适用中，需要慎重对待习惯的作用，并综合考虑法律原则和习惯规则，从而确定具体的法律适用结果。
《民法总则》第10条之习惯的内涵是非常丰富的，它在我国的法律实践中具有非常重要的地位和作用。
在具体的法律适用过程中，需要充分重视习惯的作用，综合考虑法律原则和习惯规则，从而更好地保障当事人的合法权益。
论民法法源之习惯法
Legal Sys t em A nd Soci et yf叁垒I』查塾金三!!!竺!三望壁!．．■—隧囫论民三去三去源之习惯i去李健摘要习惯法作为制定法之外的重要规范，在调整人们行为上起着重要作用，但是民法上承认习惯法的法源地位却面临诸多困境。
因此，有必要从习惯法的概念界定入手，结合现代主要大陆法系国家和地区的立法模式及学说动向，分析我国应当建立习惯法法源之地位及现实困境，最后提出解决路径。
关键词习惯法法源立法模式中图分类号：D913文献标识码：A文章编号：1009．0592(20IO)12-011．02一、习惯法概念界定目前学界从不同层面对习惯法的概念加以确定，主要有以下几种学说：1．从秩序功能意义上进行界定。
梁治平先生认为：“习惯法乃是乡民在长期的生活与劳作过程中逐渐形成，它被用来分配乡民之间的权利、义务，调整和解决他们之间的利益冲突，并且主要在一套关系网络中被予以实施。
就其性质而言，习惯法乃是不同于国家法的另一种知识传统。
”“’2．从国家法立场进行界定。
又被称为“国家认可说”，即认为习惯法一般是指国家认可和有国家强制力保证实施的习惯，是法的渊源之一。
如孙国华教授认为；“习惯法是指国家认可由国家强制力保证实施的习惯，……在国家产生以前的原始习惯并不具有法的性质。
”。
沈宗灵教授认为：“习惯法是指国家虽认可其有法的效力，但未以文字符号形式表现出来的法律。
”④3．此种观点不赞成使用“习惯法”这一含混概念。
目前主要以田成有教授为代表。
他认为“习惯法”的提法会产生误解和理论上的混乱：“我们不应把各种规范随意地、人为地、想当然地把它‘』Ju冕’为法，更不应当把法作为商标任意贴在各种名称上，这种做法的结果只能是泛法律主义，使法律无处不在，无孔不入，而相反地这个社会可能到真的变成没有法律了。
”“因此，习惯法的提法，取意非常模枷、混乱，它会带来一些误解与伤害。
如我们非要使用习惯法，我认为这一概念也只能是限定在学者们分析问题时的一个分析性概念使用，而不能把它当成是一个与国家法相对应的分类概念使用，或者说，它只能限定在有价值上、学理上的意义，而没有功能上的和文字上的意义”。
民事法律效力渊源
民事法律效力渊源民事法律效力渊源民法的渊源的是指民事法律规范借以表现的形式，它主要是表现在各国家机关根据其权限范围所制订的各种规范性文件之中。
一、宪法宪法是国家的根本法，由全国代表大会制定，并具有最高的法律效力。
宪法中关于社会主义建设的方针和路线的规定、关于财产所有制和所有权的规定、关于公民基本权利和义务的规定等，都是调整民事关系的重要法律规范，也是《民法通则》和各种单行民事法规必须遵循的法律依据。
近年来，我国一些地方的法院在民事和经济审判中，在缺乏实体法依据时，曾援引宪法为依据，表明宪法具有可司法性。
二、民事法律民事法律是由全国人民代表大会及其常委会制定和八面威风的民事立法文件，是我国民法的主要表现形式。
其中，《民法通则》在民事法律中具有特别重要的意义，它是我国基本的民事法律，其仅次于宪法。
在合同法方面，我国已于1999年3月15日由九届人大二次会议通过了《中华人民共和国合同法》，并于1999年10月1日生效。
在特权法方面，我国已制定了土地管理法、城市房地产管理法、担保法等法律。
在知识产权法方面，我国已颁布了专利法、商标法、着作权法。
在亲属法方面，我国有婚姻法、继承法、收养法。
在商法方面，我国已制定了公司法、保险法、海商法、票据法、证券法等法律。
可见，我国民事立法的基本规则已经建立，但仍然需要制定一部民法典予以完善。
三、国务院发布所事法规、决议和命令国务院是最高国家行政机关，它可以根据宪法、法律和全国人民代表大会常务委员会的受权，制定、批准和发布法规、决议和命令，其中有关民事部分的法规、决议和命令，是民法的重要表现形式，其效力仅次于宪法和民事法律。
lOcalHosT四、最高人民法院的指导性文件最高人民法院是我国的最高审判机关，依法享有监督地方各级人民法院和各专门人民法院审判工作的职权。
为了在审判工作中正确贯彻执行法律，它可以在总结审判实践经验的基础上发布司法解释性文件，包括发布在审判工作中适用某个法律的具体意见（如颁布《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》，以及对具体案件如何适用法律作出批复。
民法渊源
民法渊源民法是由各种具体形式表现出来的民事法律规范的总称。
民法借以表现的各种形式，就是民法的渊源。
我国民法的渊源主要有以下几种：一、宪法宪法最高法律效力的根本法，是我国民事立法的主要依据。
宪法确定的各项社会主义原则及关于财产所有制的规定，关于发展科学、文化、教育的规定，关于公民的基本权利和义务等规定，都是调整民事法律关系的法律规范。
二、民事法律民事法律是由全国人民代表大会及其常务委员会制定颁布的民事立法文件，是我国民法的主要表现形式。
如《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国经济合同法》、《中华人民共和国著作权法》、《中华人民共和国专利法》等。
其中，《民法通则》在民事法律中具有特别重要的意义，这是我国基本的民事法律，其效力仅次于宪法。
三、国务院制定的民事法规、决议和命令国务院是我国最高国家行政机关，国务院根据全国人民代表大会或全国人大常务委员会所制定的宪法和法律，或根据全国人大常委会的授权所制定的行政法规、发布的决定或命令。
其中有关民事部分，是我国民法的具体表现形式，如《股票发行与交易管理暂行条例》、《城市私有房屋管理条例》、《专利法实施细则》、《工矿产品购销合同条例》等。
案例3：徐某与朝霞服装商店签订了一份私房租赁合同，租赁期从1987年1月1日到1992年12月31日止。
1992年12月底，徐某找到了朝霞服装商店要求退房，朝霞服装商店以找不到房屋为由拒绝迁出。
几经交涉无效后，徐某向人民法院提起诉讼，要求收回出租房屋。
法院根据国务院《城市私有房屋管理条例》第20条的规定：“租赁合同终止时，承租人应当将房屋退还出租人。
如承租人到期无法找到房屋，出租人应当酌情延长租赁期限”，判决朝霞服装商店与徐某的房屋租赁合同终止；朝霞服装商店自判决生效后三个月内搬出，并支付搬出前对该房屋的使用费。
四、最高人民法院所作的有关民事的司法解释全国人民代表大会《关于加强法律解释工作的决议》规定：“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。
论《民法总则》第10条之习惯的内涵
论《民法总则》第10条之习惯的内涵
《民法总则》第10条规定了习惯的内容。
习惯是在人们日常生活中逐渐形成的、一般被接受的行为方式、规则或准则。
习惯是社会公认的行为模式，具有普遍性和长期性。
根
据习惯可认定社会成员的权利和责任，对于合同的解释和法律事实的判断具有重要意义。
本文将就《民法总则》第10条规定的习惯的内涵进行分析和阐述。
习惯的内涵包括行为方式、规则和准则。
在社会生活中，人们逐渐形成了一系列的行
为方式和规则，以适应社会的需要。
这些行为方式和规则在长期的发展中被广泛接受和遵守，逐渐成为一种普遍性的准则。
习惯的内涵包括了这些被社会一般接受的行为方式、规
则和准则。
习惯的内涵还包括权利和责任的认定。
人们在日常生活中，根据习惯来认定自己的权
利和责任。
习惯在一定程度上能够反映社会成员的意愿和期望。
根据习惯，人们能够认定
自己享有哪些权利，承担哪些责任。
根据习惯，人们将不同行为的权利和义务联系在一起，形成了家庭、民事、经济等方面的习惯法规定。
习惯的内涵还涉及社会秩序和道德规范的维护。
习惯是社会的一种行为规范，对于维
护社会秩序和道德规范起着重要的作用。
习惯可以规范人们的行为，让人们遵守公序良俗，使社会更加和谐。
人们在日常社交中遵守礼节的规范，彼此尊重和礼让，这一习惯有助于
维护社会的秩序和道德风尚。
民法总则中习惯法源的概念厘清与适用原则
作者： 孟强
作者机构： 北京理工大学法学院,北京100081
出版物刊名： 广东社会科学
页码： 244-253页
年卷期： 2018年 第1期
主题词： 习惯 法源 政策 判例法 物权法定 抽象性
摘要：�民法总则》第10条正式规定习惯作为民事法律渊源。
习惯与习惯法的区分并无实质意义,立法并未采用“习惯法”的概念。
政府的限行限购、去极端化等“政策”均以地方法规、规章的形式出现,无需再赋予政策以法源的地位。
习惯不等于最高人民法院的司法解释、批复和指导性案例所形成的判例法。
习惯不得违反法律规定,无法通过习惯创设新物权。
司法实践中,习惯宜留待个案查明而非抽象出一般规则,且不宜推广、长期反复适用。
民法典时代习惯法源的适用——以“顶盆过继案”为样本
//www.
/20060417/101904.
参见《八年前的公证书》,载“央视网”,
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2020 年
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9月20日。
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《论法治理念下的审判智慧———基于顶盆继承案的解读》,载《青岛行政学院学报》
参见尚海涛、龚艳:
继承。没有第一顺序继承人继承的,由第二顺序继承人继承……”因此,石君昌不存在第一顺位继承人。
从案件事实概况中可知,石君昌有三位兄长,大哥与二哥也已经先于石君昌去世,只剩下三哥石坊昌。因
此,石坊昌根据继承法第10条的规定,作为石君昌唯一的第二顺位继承人,有权继承石君昌的遗产。
《中华人民共和国继承法》第25条规定:
占为由向青岛市李沧区人民法院起诉,将石忠雪告上法庭,请求依法确认自己和石君昌之间的赠与合同
有效,并判令被告立即腾出房屋。在诉讼中,石忠雪提出了自己“顶盆”过继的事实,但这个说法被石坊昌
*
清华大学法学院副教授、博士生导师。
— 29 —
2020年第5期
法治现代化研究
一口否认,石坊昌认为“顶盆”不能作为继子。
式存在,该习惯并未违反法律的强制性规范以及公序良俗,应产生强效果,即由被告成为第一顺位继承人
继承遗留房产,作为第二顺位继承人的原告无法获得遗产。本案若不适用习惯,也可通过房屋折抵被告
花费的丧葬费用或原被告之间存在附义务的房屋赠与合同关系等方式达到类似的法律效果。民法典增
设兄弟姐妹子女的代位继承,因此原被告都作为第二顺位继承人,成立共同继承关系,对房屋共同共有,
民事习惯在民事纠纷审判中的适用
民事习惯在民事纠纷审判中的适用新出台的《民法总则》第十条规定：处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。
对于具体裁判来说，制定法并不是唯一的法律渊源，民事习惯等其它规范也是重要的裁判依据。
那么，适用民事习惯来解决纠纷的依据是什么？应该通过怎样的程序来正确适用？民事习惯的适用有哪些实质要件？以及适用民事惯来解决民事纠纷的效果如何？这些问题都有待研究。
一、民事习惯的特性恩格斯说过，“在社会发展某个很早的阶段，产生了这样一种需要：把每天重复的产品生产、分配和交换用一个共同规则概括起来，借以使个人服从生产和交换的共同条件。
这个规则首先表现为习惯，不久便成了法律。
” [1]可见民事习惯来源于生活又高于生活，它是人们在社会实践中归纳出来并长期使用以解决民事纷争或矛盾的通用规则。
董世芳认为民事习惯，泛指人们在处理物权、债权、亲属继承等方面约定俗成的行为，其特征是，“社会一般人由于对同一事项反复继续为同一行为，因而确信其行为必须遵守之行为准则。
”[2]再者，民事习惯是解决民事纠纷的材料渊源，因此习惯更加的具有模糊性、不确定性、隐蔽性和复杂性。
二、民事习惯司法适用的程序（一）民事习惯司法适用的启动原则上民事习惯是由当事人主动提出适用的，法官能否在民事习惯的启动上发挥自由裁量权，目前在学术界仍存在着争议。
公丕祥在《民俗习惯司法运用的理论与实践》一书中指出，“民俗习惯在司法过程中的运用尽管常常具有准法律的性质，但这只是在得到司法运用后才具有的属性，在得到司法运用之前它只是一种社会现象与社会存在，并不具有法律上的意义，法院不能主动地适用民俗习惯，而应由当事人来启动这一程序。
” [3]而在最高人民法院发布中的意见和规定中都明确了法官享有司法认知权的规定即法官享有民事习惯的司法启动权。
法官应该发挥其能动性，在尊重当事人意愿的前提下主动提出某种习惯的运用，为当事人争取合理的利益。
当然该习惯的提出不能是被当事人所排除的或者没有达成一致的同意。
(完整word)法硕考试分析-2020民法考试分析
【法硕考试分析】2020民法考试分析第一章绪论第一节民法概述一、民法的概念1。
形式意义上的民法和实质意义上的民法2.广义的民法和狭义的民法二、民法的性质三、民法的渊源民事习惯：指当事人所知悉或实践的生活和交易习惯.在我国，习惯作为民法的渊源是受限制的，只有不违反公序良俗并且经国家认可的习惯，才具有民法渊源的意义.四、民法的解释民法解释的必要性五、民法的适用第二节民法的调整对象一、民法调整的人身关系二、民法调整的财产关系第三节民法的基本原则一、民法基本原则的概念和功能二、平等原则三、自愿原则四、公平原则五、诚实信用原则六、合法原则七、公序良俗原则八、绿色原则第二章民事法律关系第一节民事法律关系概述一、民事法律关系的概念和特征二、民事法律关系的分类(一)人身法律（人身权）关系和财产法律（财产权)关系（二）绝对法律关系和相对法律关系（三)物权关系和债权关系第二节民事法律关系的要素一、民事法律关系的主体二、民事法律关系的内容三、民事法律关系的客体（一)民事法律关系的客体的概念（二）民事法律关系的客体的分类（三）物的分类1。
根据物是否具有可移动性，物可以分为动产与不动产2。
根据两物之间的关系，物可以分为主物和从物：主物转让的，从物随主物转让，但当事人另有约定的除外。
3。
根据两物之间的派生关系，物可以分为原物与孳息根据我国现行法之规定，天然孳息由所有权人取得；既有所有权人又有用益物权人的，由用益物权人取得。
当事人另有约定的，按照约定;法定孳息，当事人有约定的,按照约定取得；没有约定或者约定不明确的,按照交易习惯取得.4。
根据物是否具有独特的特征或是否被特定化，物可以分为特定物和种类物在交易中,种类物的所有权只能在交付后转移,而特定物的所有权转移时间可由当事人约定.另外，如在交付前意外灭失，特定物因不可替代发生债的履行不能，债务人可免除交付义务,改负赔偿责任；标的物为种类物的,债务人不能免除继续履行的责任。
第三节民事权利、民事义务一、民事权利（一）民事权利的概念和特征（1）权利人依法直接享有某种利益，或者实施一定行为的自由。
民初民法中的民事习惯与习惯法
民初民法中的民事习惯与习惯法
目录
01
添加目录标题
02
民初民法中民事习惯与习惯法的概述
03
民初民法中民事习惯与习惯法的来源
04
民初民法中民事习惯与习惯法的实施方式
05
民初民法中民事习惯与习惯法的争议与解决
06
民初民法中民事习惯与习惯法的意义与影响
添加章节标题
民初民法中民事习惯与习惯法的概述
民事习惯的认定方式：通过司法程序认定，法官根据案件事实和证据判断是否适用民事习惯。
民事习惯的效力：在法律没有明文规定的情况下，民事习惯具有与法律同等的效力。
民事习惯的适用原则：遵循“法无明文规定即自由”的原则，即在法律没有明文规定的情况下，可以适用民事习惯。
习惯法的实施方式
司法解释：通过司法机关对法律进行解释和适用，使民事习惯和习惯法得以实施。
民事习惯与习惯法的定义
民事习惯：指在长期的社会生活中形成的，被人们普遍接受和遵循的行为规的，具有法律约束力的行为规则。
民初民法中的民事习惯与习惯法：指在中华民国的初期，民事习惯和习惯法在民法中的地位和作用。
概述：对民初民法中民事习惯与习惯法的定义、来源、特点等进行简要介绍。
民初民法中民事习惯与习惯法的地位
民事习惯与习惯法的存在有助于维护社会的公平正义，保障人民的合法权益。
民事习惯与习惯法在民初民法中具有重要的地位，它们是弥补成文法不足的重要补充。
民事习惯与习惯法在民初民法中具有与成文法同等的法律效力，法官在审判中可以灵活运用。
民事习惯与习惯法的存在也有助于促进民间社会的自我管理，维护社会的稳定。
添加标题
强化民法与其他法律领域的衔接，提高法律制度的整体效能。
简述民法的渊源
简述民法的渊源民法，作为调整平等主体之间人身关系和财产关系的重要法律规范，其渊源丰富多样。
这些渊源共同构成了民法的法律依据和基础，对于维护社会秩序、保障公民权利具有至关重要的作用。
民法的渊源首先包括制定法。
制定法是指由国家特定机关依照法定职权和程序制定并颁布的规范性法律文件。
其中，最为重要的当属宪法。
宪法作为国家的根本大法，具有最高的法律效力，是民法的重要渊源。
宪法中关于公民基本权利和义务的规定，为民事权利的保护提供了根本依据。
民事法律是民法渊源的核心组成部分。
例如《中华人民共和国民法典》，它系统地规范了各类民事法律关系，涵盖了物权、合同、人格权、婚姻家庭、继承、侵权责任等诸多方面。
这部法典对于民事活动的各个环节进行了详细的规定，为人们的民事行为提供了明确的指引。
除了民法典，还有一些单行民事法律。
比如《中华人民共和国著作权法》《中华人民共和国专利法》《中华人民共和国商标法》等，它们针对特定的民事领域进行专门的规范和调整。
行政法规也是民法的重要渊源之一。
在某些情况下，国务院根据宪法和法律的规定，制定了相关的行政法规，对民事关系进行规范。
这些行政法规在特定领域内具有法律效力，是民事活动必须遵循的准则。
地方性法规在其辖区范围内，对民事关系的调整也发挥着一定的作用。
地方性法规是根据本地区的实际情况和具体需要制定的，能够更好地适应地方的特殊情况，对民事活动进行有针对性的规范。
规章包括部门规章和地方政府规章。
部门规章由国务院所属各部门制定，地方政府规章由省、自治区、直辖市和设区的市、自治州的人民政府制定。
在符合法律、行政法规的前提下，规章对民事活动也具有一定的规范作用。
在国际层面，国际条约和国际惯例也可能成为民法的渊源。
当我国缔结或者参加的国际条约同我国民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但我国声明保留的条款除外。
国际惯例在我国法律和我国缔结或者参加的国际条约没有规定的情况下，可以作为补充适用。
此外，习惯也是民法的渊源之一。
习惯作为法源的条件与方法——基于《民法总则》第十条的规范分析
习惯作为法源的条件与方法——基于《民法总则》第十条的规范分析唐雅蓉【摘要】《民法总则》第十条将习惯正式纳为民法法源,这为习惯入法并以此指导民事司法判决开辟了法定性道路.对习惯的定义有事实属性和规范属性两类,民法总则第十条中的“习惯”应当是指具备规范属性的习惯规则.习惯规则成为法源应具备各项具体性约束条件.在中国社会转型期,对习惯与制定法两者之间关系的认识应当超越二元对立的观念,以实现对等正义为目标在司法领域内适用习惯规则.【期刊名称】《湖南警察学院学报》【年(卷),期】2017(029)004【总页数】8页(P14-21)【关键词】习惯规则;法源条件;二元对立;司法适用【作者】唐雅蓉【作者单位】南开大学,天津300350【正文语种】中文【中图分类】D9022017年3月15日，《中华人民共和国民法总则》于第十二届全国人民代表大会上被表决通过。
其中很重要的一条规定便是将习惯正式作为民法法源。
在我国基层司法实践中，民间习惯规则一直发挥着诸如补充制定法、解释制定法和认定案件事实等重要作用。
此次习惯作为法源被法定化体现了我国当前社会自治的时代法治精神。
本文从民法法源条款的立法演变出发，对比了新旧条款之不同及其立法背景。
然后结合多种对习惯及习惯法的定义分析阐释《民法总则》第十条中“习惯”一词应有之含义。
接着通过理解不同国家和地区对习惯司法检验之标准总结归纳习惯规则成为法源应具备的条件。
最后基于案例对习惯规则的适用进行规范性分析。
《民法通则》第六条规定：民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策，《民法总则》第十条：处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。
当法律出现漏洞没有对民事活动有所规定时，《民法通则》规定的是适用国家政策，而最新《民法总则》则是规定可以适用习惯。
民事领域中，由于法律无法避免的滞后性缺陷，导致民事活动的许多方面都存在“法律漏洞”。
国家政策是指国家、政党为实现一定的政治路线而制定的行动准则，体现的是自上而下的规束。
论习惯法在我国民法中的司法意义
论习惯法在我国民法中的司法意义【摘要】习惯法作为一种自发形成的行为规范，是重要的法律渊源之一，具有稳定性、地域性和强制性。
我国的民事立法应积极接受、改造习惯法，肯定习惯法的法源地位，吸收习惯法的合理成份，发挥习惯法在民法适用中的意义。
【关键词】习惯法；民法；司法适用随着经济和社会的发展，我国的民事立法也在不断完善，许多重要的法律相继出台。
中国社会现实情景的多变和复杂，对于中国当代法律的发展尤其是法律实施活动构成巨大的挑战，而应对这种挑战，只注重立法而没有在法典编纂时期研究论证而简单地将习惯的运用问题剥离立法的视野。
单纯依赖以后的司法来解释和应用是缺乏合理预期，必然会影响法典的严谨性和周延性，必然损害法治的预期目标。
因此，需要习惯法的运用在民法实施过程中具有重要的作用。
一、习惯法成立的条件以及特点（一）习惯法成立的条件习惯法成立通常须具备下列条件：1.外部要素：须有继续不息，反复奉行之习惯存在。
此项习惯，为全国人民所遵守者，则形成普遍；2.内部要素：须未人人确信其有法之效力；3.须系法规所未规定之事项，与制定法不矛盾；4.须不违背公共秩序与善良风俗；5.须经国家明示或者默示承认。
（二）习惯法的特点1．广泛性和稳定性。
习惯是对人们反复而为的行为的描述，它普遍存在于社会生活的各个方面，因此习惯法也在日常生活中有普遍的表现，它对我们的影响往往比制定的法律更为巨大。
正如卢梭所说：“这种法律既不是铭刻在大理石上，也不是铭刻在铜表上，而是铭刻在公民的内心里;它形成了国家的真正宪法;当其他的法律衰老或消亡的时候，它可以复活那些法律或代替那些法律。
”2．地域性。
吉尔兹认为，每一种知识都是地方性的知识，带有地域性的色彩。
不同国家和地区的人们拥有的风俗习惯迥异，行为规范也必定不同。
法律并非空中楼阁，有其产生和发展的土壤，不同的文化传统所造就的法律具有不同的特征。
3．强制性。
习惯法之所以区别于一般的习惯，因为它拥有强制性。
论《民法总则》第10条之习惯的内涵
论《民法总则》第10条之习惯的内涵《民法总则》是我国民法的基本法律，其第10条关于习惯的规定是民法体系中的重要内容。
习惯是指在一定社会范围内形成并长期实施的行为准则，具有一定的稳定性和普遍性，是社会生活中的一种规范。
第10条规定了习惯在我国法律体系中的地位和作用，具有重要的指导意义。
本文将从习惯的内涵、形成条件、适用范围和法律效力等方面对《民法总则》第10条的规定进行解读，旨在全面深入地探讨习惯在我国民法中的地位和作用。
我们来看看《民法总则》第10条对习惯的规定：“本法未作规定的，适用习惯，但不得违背法律、行政法规的规定，不得违背公序良俗。
”这一条规定对习惯的内涵进行了概括，指出了其适用的前提条件和限制。
根据这一规定，习惯是指在法律未作规定的情况下，由社会实践形成并长期实施的规范行为，但其适用必须符合法律、行政法规的规定，且不得违背公序良俗。
习惯的形成条件是指习惯形成的基本要素和条件。
根据《民法总则》第10条的规定，习惯的形成需要以下几个条件：首先是规范行为的形成，即一定程度上的行为的重复和统一。
其次是规范行为的普遍实施，即在一定社会范围内得到广泛应用。
再次是规范行为的稳定性，即行为准则的持续实施时间较长。
最后是规范行为不得违背法律、行政法规的规定，不得违背公序良俗。
在满足这些条件的情况下，习惯才能形成并适用于具体事务中。
习惯的适用范围是指习惯规范适用的具体领域和范围。
《民法总则》第10条中规定了“本法未作规定的，适用习惯”，这意味着在民法体系中，习惯是一种重要的法律规范，是在法律未作规定的情况下的补充和完善。
习惯的适用范围包括但不限于民事法律关系、合同、侵权责任、财产权利等方面。
在这些领域中，习惯可以填补法律的空白，为当事人的合法权益提供保护。
习惯的法律效力是指习惯规范在法律体系中的权威和约束力。
《民法总则》第10条中规定了“但不得违背法律、行政法规的规定，不得违背公序良俗”，这意味着习惯的适用受到法律、行政法规和公序良俗的限制和约束。
作为民法渊源的习惯
作为民法渊源的习惯作者：方梓斌来源：《法制博览》2017年第02期摘要：我国正在编撰的《民法总则》中首次将习惯作为正式的民法渊源规定下来，但在事实上，我国的民商事习惯作为审判依据早已散布在不同法律中，笔者试图从法律渊源的本义开始，从理论上分析习惯能否作为民法的渊源，并探讨习惯在满足何种条件后能够作为法律渊源。
最后根据以上分析对大陆法系关于法律渊源的规定进行批驳。
关键词：法律渊源；习惯中图分类号：D923文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2017）05-0116-02作者简介：方梓斌（1993-），男，汉族，广东广州人，中山大学法学院，民商法研究生，研究方向：民法。
一、前言《民法总则征求意见稿》（下文简称《总则》）第十条：“处理民事纠纷，依照法律的规定；法律没有规定的按照法律规定，法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违反公序良俗”。
这一立法的嬗变突破了原来《民法通则》对民法渊源的限定，亦引起众多学者的热议。
二、如何理解民法的渊源“法源”来自对source of law的翻译，更久远的源头是罗马法上的“fons juris”。
fons本身的含义是是河流的源头，具有渊源之意，因而对fons juris理解的重心便落在“juris”上。
Juris亦写作ius，《学说汇纂》对其解释是“ius有多种说法。
一种是人们把任何时候都公正和善良的事物称为ius，比如人们说自然法；另一种说法是指某个城邦的所有人或多数人有利的事物，如人们讲的市民法。
”①ius涉及自然法与市民法，而且在罗马法中，ius与lex相称。
徐国栋先生将ius翻译为“法”将lex翻译为“法律”“成文法（constat autem ius）是法律、平民会议决议、元老院决议、元首的命令、长官的告示以及有学问者的解答”，“不成文法（ex non Scripto ius）来自习俗确认的规范。
事实上，经使用者的同意确认的持久的习惯，扮演好了法律（lex）的角色。
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民法渊源中的民事习惯摘要:民事习惯在社会生活中对于公民之间的权利义务的调整具有非常重要的意义，同时在我国的审判实践中也发挥着重要作用，但是，我国无论是在立法还是司法方面对于民事习惯并没有给予应有的重视，学界对于民事习惯的研究也比较少，对一些相关的概念也争议较大。
本文首先对习惯、民事习惯这两个相关概念做出解释，找出它们之间的区别，接着进一步分析我国民事习惯的立法现状及其作用，在此基础上，提出我国民事习惯的司法适用所存在问题并且给出改善的建议。
关键词:民事习惯;立法现状;法律作用;存在问题一、民事习惯的概念、特征“习惯”这个词语在语意上主要有两种意思，第一种是指人们在生活中所形成的一种思维定式，第二种是指人们对于新的生活环境的适应［1］;一般情况下，在法学上我们所说的习惯是指的第一种，同时在法学上又存在着民事习惯的说法。
很显然，习惯的范围要大于民事习惯，但是民事习惯相比于习惯，它在产生方式具有自己独特的特点。
民事习惯是在不涉及公权力的情志调整他们之间私有的权利义务关系而逐渐形成的一种惯例。
从这个层面上说，民事习惯应该具有以下特点:第一，普遍性。
只有民事习惯在特定的区域普遍存在并且人们乐于按照这种习惯去解决民事纠纷、矛盾，才能使得这种民事习惯存在下来［2］。
第二，妥协性。
民事习惯是人们在调整自己的私权利义务关系的过程中，相互协商，相互妥协，相互退让而最后得出的一个公平、公正为大家所接受的结果。
第三，强制性。
民事习惯的这种强制性更多的是一种来自于人们内部的强制性，而非法律上的强制性。
正如前文所诉，民事习惯是人们在调整自己的私权利义务时所形成的一种思维定式，使得之后出现类似的纠纷时，人们会自觉的选择这种问题的处理方式或者结果，而这种自觉更多的就是一种人们内心的强制性，当然这也不排除外来的压力所给予的一种强制力。
二、民事习惯的现状及其作用(一)我国民事习惯的立法现状《民法通则》第150条规定了国际惯例的适用;《合同法》中有大量的关于民事习惯适用的条款;《物权法》中关于民事习惯适用的规定只有两条(85条、116条)，这可能是由于物权的归属对于人们的日常生活非常重要，不宜适用过多的民事习惯来调整，如果过多的适用民事习惯调整，可能会造成物权的归属不明，从而造成社会的不稳定。
相反，与我国广大人民群众联系最为紧密的《婚姻法》、《继承法》和《收养法》却并没有过多的适用民事习惯来调整。
这从一个侧面可以反映出，我国的立法者并没有足够重视民事习惯对社会生活的所具有的调整作用［3］。
(二)民事习惯在我国民法中所发挥的作用第一，民事习惯对我国市民生活的调整发挥着巨大作用［4］。
法律作为人类理性的产物对于社会生活的调整具有重要作用，要制定一部好的法律，不仅需要立足于一国的国情同时还需要注重对本国的民事习惯的吸收，不然的话，这样的法律很难得到执行，并且有可能使得这样的法律成为一纸具文。
“徒法不足以自行”，法律只有在社会生活中得到运用，才能发挥它应有的作用，如果不能在社会生活中得到贯彻执行，那么再好的法律也是一纸空文。
民事法律与人民生活的联系最为紧密，只有与人民的期待相符合的法律才能够更好的被推行下去，而这样的法律的制定，必然会大量的吸收我国的良好的民事习惯。
第二，民事习惯对于民事关系的调整具有补充作用。
制定法由于其自身的确定性、滞后性等特点，这也就使的制定法难以更上变化万千、丰富多彩的社会生活，这就使得法律在调整社会关系的过程中，出现一些不足之处，甚至有可能出现法律的“真空地带”，这个时候如果要制定新的法律来填补这个空白需要一个漫长的过程，而这个时候，民事习惯就得以发挥其自身应有的作用对社会生活进行调整，使的整个社会生活能够稳定的向前发展。
三、民事习惯在具体司法实践中存在的问题(一)民事习惯的司法识别按照我国学界的通说，《民法通则》第7条是关于公序良俗的原则的规定，在我国具体的司法实践中，只有那些不违背这个原则的民事习惯才能作为判案的依据。
公序良俗原则为什么能够作为衡量民事习惯的依据，原因就在于，该原则体现了一般人对于平等、正义的追求，并且符合大众的社会伦理情感，有着深厚的群众基础;有些符合这个原则的民事习惯已经被法律所吸收(如诚实信用原则)，这种情况下，我们只需要按照具体的法律规定就可以了［5］。
同时，我们也可以得知，民事习惯只能在具体的司法审判过程中起着补充作用，而不能在民事习惯与具体的法律规定相悖时选择适用民事习惯。
(二)举证责任的分配将民事习惯作为裁判的依据，存在的一个重要的问题就是对特定民事习惯是否存在的举证责任的分配，我国国土面积广阔，各地区之间发展不平衡，各地区之间存在着各种各样的民事习惯，这就使得法官在适用民事习惯进行裁判时很困难，法官若要适用民事习惯来进行裁判就必须确定某个行为规则是否属于民事习惯。
特定的民事习惯只有被确定是存在的，法官才能在此基础上，作出裁判［6］。
怎样证明民事习惯是否存在，不管是当事人举证还是法官调查，在实务过程中都是比较困难的，主要困难的地方在于，如何证明该民事习惯是存在的;如果存在，在多大的范围内存在，有多少人知道;如果存在，那么证明该民事习惯的证据是属于何种证据形式，这些证据要证明到一个怎样的程度。
除此之外，还存在一个问题，就是关于举证责任的具体分配问题，我个人觉得，可以按照一般的民事责任的分配模式(即“谁主张，谁举证”)来分配举证责任，毕竟民事案件是围绕私人之间的权利义务的纠纷，不涉及到公权力，那么在此过程中，代表国家公权力的法官就不应过多的介入，只有在一些特别重大的案件上，法官可以依职权主动对是否存在相关的民事习惯是否存在进行调查。
(三)民事习惯作为裁判依据的确定标准民事习惯要成为裁判案件的依据，还需要法官对其是否符合我国的法律精神进行判断，而这种判断，是比较抽象的，如何确定一个相对具体的标准来对民事习惯做出判断就成为了一个重要的问题。
我个人认为能够作为民事案件的裁判依据的民事习惯，应当符合以下两点要求:第一，在特定地区，该民事习惯必须是客观上存在的，这种客观存在体现在其对该地区人们的现实生活产生了各种各样的影响;第二，这种民事习惯在该地区得到了人们的普遍遵守，并且对这种民事习惯的遵守并不是由国家强制力来作为保证的。
第三，这种民事习惯不违反民法的基本原则和民法的强制性规定，符合公平正义，合情合理的要求。
第四，这种民事习惯在社会生活中对于争议的事项发挥着调整的作用，只有符合这几个条件的民事习惯才可以作为民事案件的裁判依据。
四、民事习惯在我国司法实践中所存在的问题(一)民事习惯适用的程度比较低首先，在诉讼过程中，法官更多的倾向于在调解过程中适用民事习惯，在判决和执行阶段，法官则必须按照国家的制定法来予以适用，在这个阶段，法官并没有过多的自由裁量权。
其次，在地区差异上，偏远地区的法院会更多的适用民事习惯来进行审判，这主要是因为偏远地区主要是一个熟人社会，在这些地方适用当地的民事习惯解决纠纷能够收到比较好的社会效果。
最后，法官在作出判决的过程中，不愿意直接适用民事习惯［7］。
尽管我国《物权法》、《合同法》等民商事法律中有关于民事习惯的适用规定，但是在当前的司法环境下，法官在作出判决的时候，都要考虑相应的社会效果，过多的适用民事习惯，会使得社会大众对法官的专业水平质疑，同时为了使自己的判决不被推翻，法官在作出判决时会更多的适用国家的成文法的规定。
(二)在适用级别上存在差异从整体上来看，比起上级法院，基层法院在审理民事案件时会更多的适用民事习惯，这有着多方面的原因。
基层法院所要解决民事案件大多是比较琐碎的、轻微的，这些案件的社会影响度很小，所以基层法院的主要目标是快速、有效的解决案件，使得这些民事纠纷得到妥善的解决。
为了达到妥善处理案件的目标，基层法院在审理案件的过程中会更多的适用民事习惯;按照当地的民事习惯来处理案件也更容易得到争议双方的认同，有利于案件的妥善处理。
五、对于提高民事习惯司法适用的建议(一)提高法官运用民事习惯的能力民事习惯的产生具有自发性的特点，在众多的民事习惯中有些是符合我国法律精神的，这些民事习惯是我们需要吸收的精华;而有些则是与我国的法律精神相悖的，这些民事习惯是我们必须去除的糟粕，法官在司法实践中如何才能区分出这些糟粕的民事习惯，本人认为要从以下两个方面着手:1．尊重法官司法判决的自主权;2．提高法官的自身素质［8］。
(二)对民事习惯进行规范化的整理民事习惯要得以适用，必须要有一定的文本基础，而民事习惯的文本基础无非就是要对我国纷繁复杂、数量众多的民事习惯进行一个梳理，民事习惯的整理，本人认为，可以按照我国的行政区划来进行，各个地方对本地的民事习惯进行梳理，一层一层上报给上级机关审查，从而使的民事习惯的整理工作能够有条不紊的进行;对于少数民族聚居的地区，可以结合地方的特点，来进行民事习惯的审查，从而为保证民事习惯的适用铺平道路［9］。
(三)多种方式解决民事纠纷建立多元纠纷解决机制，在司法程序之外为民事习惯的适用提供条件，民事纠纷由于其特殊性，可以通过民事调解程序、民事仲裁程序予以解决，在运用这些程序解决纠纷时纠，大量的适用民事习惯，有利于更好的解决民间纠纷同时也可以使得民事习惯的作用落到实处［10］。
参考文献:［1］舒新城．辞海［M］．上海:上海辞书出版社，1999:563．［2］胡长清．中国民法总论［M］．北京:中国政法大学出版社，1997．30．［3］［英］戴维•M•沃克．牛津法律大辞典［M］．李双元等译．北京:光明日报出版社，1988:236．［4］梁慧星．民法总论(第三版)［M］．北京:法律出版社，2007．24．［5］张曙光．法理学［M］．北京:中国人民大学出版社，2003:141．［6］梁治平．清代习惯法:社会与国家［M］．北京:中国政法大学出版社，1996．［7］曹艳芝．论习惯法的概念与特征［A］．谢晖，陈金钊．民间法(第1卷)［C］．济南:山东人民出版社，2002:51－52．［8］田成有．“习惯法”是法吗［J］．云南法学，2000(03)．［9］汪泳．民间法的司法适用问题研究［D］．西南政法大学，2013．［10］谢娴婧．论民法渊源之民事习惯［J］．前沿，2011(19)．。