论民事习惯与我国民法典

[18]梅仲协.民法要义[M].北京：中国政法大学出版社，1998.[19][20]萨维尼.论当代立法和法学的当代使命[M].许章润译，北京：中国法制出版社，2001.[21]陈柳裕.论法的本土性[J].政治与法律，2000，(2).[22][24]曹诗权，陈小君，高飞.传统文化的反思与中国民法法典化[J].法学研究，19 98，(1)：34.[23][美]埃德加·博登海默.法理学——法哲学及其方法[M].北京：华夏出版社，1987 .459.[27]梁治平.清代习惯法：社会与国家[M].北京：中国政法大学出版社，1996.41.[28]张博树.现代性与制度现代化[M].学林出版社，1998.130.[29]肖光辉，剧宇宏.法律移植及其本土化现象的关联考察[J].中国人民大学书报资料中心复印资料《法理学·法史学》，2001，(10).[30][美]艾伦·沃森.民法法系的形成及其演变[M].北京：中国政法大学出版社，1992 .中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1008—6951(2004)02—0022—08制定民法典是我国在21世纪进行的一项伟大法制工程，也是我国目前民法学界最重大的课题。

“制定符合世界潮流而又真正具有中国特色的民法典，都需要深入发掘中国社会的本土资源”[1]，我国民事习惯即属我国社会最为重要的本土资源。

在我国民法典中如何正确看待和科学处理民事习惯与民法典的关系，是事关民法典成功与否的重大问题之一。

一、民事习惯的特性和功能“所谓习惯，是指多数人对同一事项，经过长时间，反复而为同一行为”[2]。

民事习惯作为习惯的种类之一，具有以下特性：第一，民事习惯的民事性或私人性。

从产生根源上看，民事习惯源于规范民事主体的个人或者群体的日常生活的准则，它调整的是紧紧围绕人们的日常生产、生活中的社会关系，它涉及更多的或者说最主要的，都是人们之间的私事。

它主要侧重于对人们之间日常生活、生产关系的调整以及私人矛盾的解决。

因此，民事习惯与民众日常生活最为密切。

从内容和性质上看，民事习惯一般不涉及事关国家、社会公共利益等带有全局性、根本性的问题和社会关系。

民法(典)是调整私人之间财产关系和人身关系的法律规范，民法的调整对象与民事习惯所调整的社会关系的内容之间具有较强的相容性，而不具有明显的相互排斥性。

民事习惯与民事立法具有的这种相通性、关联性，使得民事习惯更能够、更应该被民事立法吸收和接纳。

第二，民事习惯的民族性。

“民族的宗教、民族的政治制度、民族的伦理、民族的法制、民族的风俗以及民族的科学、艺术和技能，都具有民族精神的标记”[3]。

同样，民事习惯也具有民族性的特点。

我国民事习惯伴随着我国几千年的历史，受到我国各民族文化、历史、经济、政治各种因素的滋养和影响，从而形成和发展为风格独具的民族性特点，它在一定程度上也是我国各民族不同生活方式的体现和反映。

对民事习惯民族性的准确把握，有利于从民事习惯中吸取养料，从而创立具有中国特色的民法制度。

第三，民事习惯的广泛性和稳定性。

一方面，民事习惯的内容和作用范围不受时空的限制，其对社会生产、生活的调整作用范围是广泛的，涉及私人生活的方方面面。

可以说，凡是存在人们生产、生活的地方，凡是人们生产、生活所涉及的方面，都可能形成民事习惯，而民事习惯一旦形成，就对人们的生产、生活直接发挥着调整和规范作用。

民事习惯作用范围的这种广泛性甚至超过了私法作用的范围，在私法不能企及或难以企及的领域，民事习惯仍然可以发挥作用。

民事习惯的广泛性适应了社会生活的复杂性，也使得民事习惯在规范私人生活方面成为民事立法的补充。

另一方面，民事习惯是人们经过长期生活、生产实践而逐渐形成的，“自然生成、相沿成习，弥漫在乡土社会生活的各个层面”[4]，它经受了人们日常生活长期实践的检验和洗礼，一旦形成和得到人们接纳之后，就具有了稳定性。

由于民事习惯的生长是自生自发的，故民事习惯的稳定性是顽固的，即使受到外来力量的冲击，也不会轻易改变。

第四，民事习惯的地域性。

民事习惯经常是分散、不统一的，每一个地区的民事习惯不尽相同，同一个地区的民事习惯也不尽一样，所谓“三里不同风，五里不同俗”正是民事习惯地域性的形象反映。

因此，某一民事习惯往往只能适应特定地区或地域社会生活的调整需要，从一般意义来说，它不能普遍适应更广范围内的人们生产、生活的需要。

但民事习惯的地域性并不排除某种民事习惯在更大范围的区域内存在的可能性；同时，由于某种民事习惯的先进性，也不排除这种习惯在较大范围内沿用和推广的可能性。

况且，不同地区之间民事习惯的这种差异性一般来说不是本质的，并没有达到毫不相容的程度，只要经过一定加工和融合，某一地区的民事习惯就可以在另一地区沿用。

所以，尽管民事习惯具有地域的局限性，民法典对民事习惯的吸纳仍有可能和必要，但与此同时，这种吸纳应该建立在对既有民事习惯的鉴别、比较分析的基础上。

第五，民事习惯的规范性。

“随着社会的不断发展，习惯法也日益发展并在社会生活的各个领域发挥作用，规范特定社会成员的行为”[5]。

“在中国社会中，许多带着传统法律文化色彩的民间规范正组织着社会生活，调整着各种矛盾和冲突”[6]。

其中，民事习惯即是最为重要的民间规范之一。

民事习惯的规范性表明：它与民事立法都是调整民事关系的工具，而且民事习惯对民事立法的实施具有促进作用。

社会中的习惯、道德、惯例、风俗等从来都是一个国家法治建设不可缺少的部分。

没有社会生活自发秩序和其他非正式制度的支撑和配合，国家正式制度也就缺乏坚实的基础。

缺乏正式和非正式制度的配套，法律秩序终将无法真正形成，这已有历史为证。

尽管我国传统上私法没有以成文法的形成独立存在，私法规范或者私法制度主要体现在刑事法律当中，即表现为“民刑不分”的调整体系，但我国的民事生活仍然是健全和稳定的，这在很大程度上得益于民事习惯的调整作用。

民事习惯的上述特性，决定了民事习惯与民法在调整私人生活关系方面能起到相辅相成的功效。

其实，民间秩序历来就受这两种“法”来调整的。

“民法，关乎人们的日常用行。

民法典是一国生活方式的总结和反映”[7]。

为了更好地调整一国的生活方式，“现代各国民法均承认习惯为法源之一”[8]。

现代各国之所以将民事习惯作为民法的补充规范，乃是因为民事习惯具有以下重要功能：(一)民事习惯是推动民事立法得以自觉实施的催化剂“习惯是人民直接立法”[9]。

民事习惯来源于人们的日常生活，它深深扎根于人们的日常生活之中，民事立法以民事习惯为原料，吸收民事习惯中的精华，无疑会增强人们对民事立法内容的认同感、接纳感，从而会唤起人们自觉实施民事立法的主动性、积极性和培养民众主动接近、信仰民事立法的情感，减少民事立法的实施成本，提高民事立法的实施效率和实施效果。

民事习惯主要依靠民众的普遍认可，依靠情感、良好的心理认同和价值取向的共同性及社会舆论来实施和维持。

因而它属于一种私的、自治性规范。

(二)民事习惯有利于克服民法制度及其有关原则的僵化性，增强民法的灵活性和适应性“成文法主义的优点是，法律的内容明确，有利于维持法的统一性、安定性，有利于保障裁判的公正等，其缺点是法律的内容僵硬化，缺乏弹性，难以适应社会的变动”[1 0]。

成文法的僵化性在一定程度上可以用民事习惯来加以克服。

比如，若严格贯彻民法中的物权法定原则，则只能使我国的物权种类体系局限于民法既定的框架内，而未来新出现的物权类型则不能得到法律的认可。

若能在民法典中承认民事习惯的渊源作用，则会避免该原则的僵化，通过民事习惯来确认物权的类型，实现民法对社会生活的全面调整。

(三)民事习惯的确认有利于保持民法典的开放性民法制度作用范围的有限性与作为其调整对象的民事社会生活范围的无限性始终存在着不可避免的矛盾。

民事生活内容极其纷繁复杂，范围极其广泛，无论立法机关多么绞尽脑汁、用心良苦，也不可能制定出一部对民事生活及其关系包罗万象、囊括无遗的民法典，况且社会经济关系又始终处于不断变化、发展的动态过程中，由此在民事生活中会源源不断地产生新型的社会关系。

这些要求民法典本身应具有开放性。

由于民事习惯的调整范围极其广泛，且具有极大的伸缩性。

所以确认民事习惯的渊源地位，就能扩大民法典的调整范围，保持民法典的开放性。

(四)民事习惯是民事立法的补充“盖法令所未规定之事项一语，只能表示习惯仅有补充法律之效力”[11]。

即使民法制度非常健全，民法也无法如民事习惯那样能够深入、全面地渗透到人们衣食住行等日常生活的各个领域，故民法的调整必然会出现“真空”领域，这必然为民事习惯发挥调整作用留下了空间。

此外，民法作为一种特殊的私法规范，是为维持一定社会的私人秩序而制定的，具有条理清楚、适用范围广、外在强制力强的特点，由此决定它必然是一种深层规范和本质性规范。

而民事习惯的上述特点决定它必然属于一种浅层规范和现象性规范。

但在一个社会控制的大系统中，各类规范要素的界限并不是泾渭分明，并不是各自独立发挥作用，而常常是互相交叉渗透、共同协同作用，各类规范分别从不同角度表明社会向人们提出强制程度的不同要求。

因此，如果过分倚重于民法的控制手段，轻视民事习惯的作用，整个社会调控机制就可能失衡，就不能达到理想的效果。

民事习惯的存在，在一定程度上丰富和弥补了国家制定法调控机制的不足，成为一种有效的补救手段和协同方式[12]。

(五)民事习惯是实现民事立法本土化的途径民法的规定应反映民众的情感，这样才能为民众所遵守，而民法调整对象的私人性恰恰反映了这种需求。

民法是对私人生活关系的调整，民法对民事习惯认可的本质是对私人自治秩序的认同，故民事习惯与现代民法的调整对象具有共通之处，这也是实现法治本土化的一个重要途径。

“法之所以具有本土性，主要基于法直接来源于人与人之间的习惯”[13]。

“对一个民族来说，规范其行为、支配其生活的法律应当从其心灵深处或生活习惯中长成，否则那将既是法律的不幸，也是民族的不幸”[14]。

不管是有意还是无意，一种由民事习惯调整的传统法律秩序仍然在法律之外成长、生成、并规范着私人生活。

为了更好地发挥民事习惯的调整作用，民法典应将民事习惯确认为其补充调整手段，并将民事习惯的内容予以适当吸纳，促使民法典与民众感情的融合和靠近。

对外国民法制度的移植也应对我国既有的生活秩序予以必要的尊重，这样移植过来的民法制度才能为民众所乐于遵循，那种不顾民众情感、盲目移植过来的外来民法制度，必定会结出异化的果实，也必定为民众所排斥。

二、民事习惯在我国民事立法史中的地位我国古代一直缺乏私法传统，“民刑不分”是我国古代法律体系的特点。

私法从来没有以一个独立的法律部门的形式存在，民事习惯也就不可能上升为民事立法的内容。

不过，在清朝之前，我国的民事生活事实上主要靠民事习惯来予以调整。