论习惯法的司法适用

论习惯法的司法适用习惯法作为发源的存在

在任何民族的法律体系中，习惯法都曾经是最古老的发源。习惯法是独立于国家制定法之外，依据某种社会权威和社会组织，具有一定强制性的行为规范的总和。在现代法律体系中，习惯法的作用大大减弱了，除了在非洲一些国家习惯法仍然在实际上起着较大的作用外，在其他主要法律体系，习惯法已经不是主要渊源，但习惯法在一个国家的法律体系中仍然扮演着不可或缺的角色。

中华人民共和国建国以来，习惯法作为发源的作用是比较有限的，但亦未禁绝。例如，1949年的《政治协商会议共同纲领》第53条的规定：“我国各少数民族均有保持或改变其风俗习惯及宗教信仰的自由。”现行宪法第4条第4款规定：“各民族都有使用和发展自己的语言文字的自由，都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由。现行《民族区域自治法》第十条规定：民族自治地方的自治机关保障本地方各民族都有使用和发展自己的语言文字的自由，都有保持或者改革自己风俗习惯的自由。上述规定为确立习惯法在我国法律体系中的地位奠定了宪法基础。在民事立法和司法方面，习惯法受到了尊重。例如，作为新中国建立后的第一部法律—1950年《婚姻法》在列举禁止结婚之类情形的同时，规定“对其他五代以内的旁系血亲间禁止结婚，从习惯”。1951年7月18号《最高人民法院西南分院关于要求继承岳父岳母财产问题的批复》中指出：“如当地有习惯，而不违反政策精神者，则可酌情处理。”

1953年6月15日《中央人民政府司法部关于不同民族男女结婚后所生子女应属何族问题的复函》认为，不同民族结婚后所生子女应属何族，“应更具群众一般习惯决定”。

我国现行法律体系中，应当一些法律、法规涉及到习惯法方面的内容。列入，《人民警察法》第20条要求警察“尊重人民群众的风俗习惯”。《监狱法》第52条规定：“对少数民族犯罪的特殊生活习惯，应当给予以照顾”。《戒严法》第29条规定戒严执勤人员“尊重当地民族风俗习惯”。尤其应当指出的是，由于目前我国尚未诞生统一的民法典，民事立法处于分散、不完备的状态。因此，习惯法补充民法法源的地位不可或缺，习惯法作为法源实际上已被我国民事立法所确立。例如《民法通则》第151条规定：“民族自治地方的人民代表大会可以根据本法规定的原则，结合当地民族特点，制定变通的或者补充的单行条列或者规定”。第142条规定:“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参与的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例”。《婚姻法》第50条规定：“民族自治的人民代表大会有权结合当地民族婚姻的具体情况，制定变通规定”。《继承法》第35条规定：“民族自治的地方的人民代表大会可以根据本法的原则，结合当地民族财产继承的具体情况，制定变通或者补充的规定”。《消费者权益保障法》第14条规定：“消费者在购买、使用商品和接受服务时，享有其人格尊严、名族风俗习惯得到的尊重的权利”。《物权法》第85条规定：“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯”；第166条第

2款规定：“法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或者约定不明的，按照交易习惯取得”；而《合同法》中共有9处提到交易习惯，或根据交易习惯确立，或存在交易习惯的则排出合同法一般条款的适用而优先使用交易习惯等内容。总之，在前在我国，习惯法的作用主要表现在有关少数名族的婚姻、继承等方面以及某些涉外方面的规定所遵从的国际惯例。

习惯法成立的条件、特点、功能及其适用范围

习惯法成立通常须具备下列条件：1,外部要素：须有继续不息，反复奉行之习惯存在。此项习惯，为全国人民所遵守者，则形成普遍；2.内部要素：须未人人确信其有法之效力；3：须系法规所未规定之事项，与制定法不矛盾；4.须不违背公共秩序与善良风俗；5。须经国家明示或者默示承认。

习惯法具有以下特点：1.行业性与地域性。民事习惯经常是分散、不统一的，每一个地区的民事习惯不尽相同，同一地区的民事习惯也不尽一样。因此，某一民事习惯只能适应特定地区或者地域社会生活的调整需要，从一般意义来说，他不能普遍适应更广泛范围内的人民生产生活的需要。而面对跨地区跨行业的纠纷时，习惯法的狭隘性很容易造成仁者见仁智者见智的情况。2.非明示性。习惯法是在长期的生产生活中逐渐形成的，通常是不成文的，外界不易了解。3.稳定性。习惯法是由人们长期的生产、生活中反复实践的，自发逐渐形成的，作为历史的积淀，具有较强的稳定性，有的习惯法的影响是如此的弥久，甚至可以延续上千年。正是由于某一行为积年累月，世代相传，积淀成为民间习惯，具稳定性，才具有法的效益。

习惯法是由习惯发展而来的一种的渊源，其功能主要在于弥补成文法漏洞。众所周知，由于人的理性是有限的，立法者无法通过立法穷尽所有事项，成文法国家即使有了完备的民法典。也不可能做到对民事生活的一切关系都有明确规定。更何况社会生活总是不断发展变化的，将不断产生的一些新的关系、新的问题、无法从现行法中找到想要的固定，这就为了习惯法留下了生存空间，民事习惯的存在，在一定程度上丰富和弥补了国家制定法调剂机制的不足，成为了一种有效的补救手段和协调方式。习惯法主要依靠民众的普遍认可，依靠感情、良好的心理认同，价值利益取向的共同性和社会舆论来试试和维持。与国家法相比，不予有“强制性”体现的是一种“同意权利”。因此，习惯法的实行成本明显小于国家法。当前，“建设社会主义和谐社会过程中，由于民事纠纷的可调和性、复杂多样性等特点，从司法自治的角度出发，民事审判在追求公正、效率的同时，应当尽可能的尊称当事人自愿原则，充分利用当地的习惯法公正的裁断案件，这应当被列为审判方式改革的一项重要内容。

习惯法作为法源，其适应范围主要体现在非处罚性的法律领域。在刑法领域“罪刑法定“原则明确排出了习惯法的适用的空间。习惯法最主要的适用领域是在民商法领域，此外，在行政法中偶尔运用。例如，我国台湾地区《水利法》第一条规定：”水利行政之处理机器水利事业之兴办，依本法之规定。但地方习惯于本法不想地处者，得从习惯。”但在行政出发方面，台湾不承认习惯法的法源地位。

法院适用习惯法通常应遵守的规则

习惯法何以取得法律效力，学术界主要有国家认可说和社会公认说两种观点。中国、前苏联和大陆法系的国家持“国家认可说”为多，英国、美国的学者则多持社会公认说。规范法学派持国家认可说，社会法学派主社会力量说。但无论采国家认可说还是社会公认说，习惯法都具有上述的行也行、地域性、非明示性的特点，这样决定了习惯法适用的困难。但是，“尽管习惯法具有神秘色彩使人不易觉察，但对于习惯法的出现、传播和的得到承认的方式有所揭示并不是不可能的。”当前，我国司法实践中经常涉及到习惯法的运用，但由于我国立法尚未确立习惯法适用的规则，各地司法机关在司法实践中运用于习惯法方面还处于比较混乱的状况。因此确立习惯法适用的规则显得十分重要。我认为，法院适用习惯法通常应遵守以下规则.1,法律对适用习惯法有明文规定的，从其规定。例如，在国际贸易场合，按照我国现行《民法通则》及《海商法》的规定，国际惯例、国际条约和国内法的使用顺序是：我国缔结或者参加的国际条约、国内立法、国际惯例额。需要补充说明的是，我国法律中的上述规定，与国际贸易法中的规定并不能一致。例如，1964年的《国际该货物买卖统一法》第9条第2款规定：“除当事人另有约定外，凡本法与国际惯例额有抵触时，优先适用惯例。”2.法律对使用习惯法无明文规定的，“当一般法与地域职业性等习惯发生冲突时，显然是前者占优势。即一般情况下制定法应优先于习惯法适用。法制统一原则是现代法治国家所奉行的一项基本原则，也是建设法治社会的一项基本要求，其目的在于维护法律的位阶，避免法律适用的混乱，保障法律的尊严。为保证法制的统一，瑞士民法典及其我国台湾地区民法典均规定了制定法优先使用的原则。制定法有限意味着如果法律已设明文规定，即无适用习惯法的余地，只有法律无明文规定才可适用习惯法。因此，按照其要求，在我国任何地方执法部门不得以照顾民族关系为借口，以习惯法代替刑法。3，习惯法通常属于不成文法范畴，但也具有通过成文法给予规定的情况。现代国家的法律中偶尔也会出现通过成文法认可习惯法的情况，如果成文立法中有习惯法的规定，则优先于不成文的习惯法予以适用。4，当事人之间可以通过协议决定习惯法的适用。在当事人之间没有关于决定习惯法适用方法的协议时。法院可以适用于当事人或者案件最有密切的习惯法，在这种情况下法院因考虑以下因素：当事人之间任何交易的性质、形式和目的；诉讼原因发生地；当事人各自的生活方式；为决定对于土地的利益的目的，该土地的说在地等等。5.习惯法查明是习惯法适用的前提，习惯法查明一般遵循一下原则。

首先，习惯法查明奉行“谁主张，谁举证”的原则。如不能举出确切可信之凭证，以为证明，子不能认为有此习惯之存在。为查明习惯法规则的存在或者内容，法院可以参考以下资料：案例、教材以及其他权威性材料；通过口头或者书面形式接受专家意见等。一般而言，如果无相反的证据，退订在有权限的机关和团体的正式汇编中公布的惯例为已存在的惯例。

其次，习惯法不得与强制性法律规范相冲突，同时亦不违反公序良俗。我国台湾地区民法典第2条直接规定了：民事所适用之习惯，以不背于公共秩序或善良风俗为限。台湾地区曾有不动财产所有人变卖不动产时其亲属有优先购买的习惯，法律认定这种风俗不利于财产的流转和社会的资源配置利益的最优化原则。故其有背于公序良俗原则，此种习惯不能约束有关当事人，即该习惯无效。

再次，必须区别习惯法与偶尔的习惯。所谓习惯，是指长期的社会实践而形