论合宪性解释不是宪法的司法适用方式
何谓合宪性解释：性质、正当性、限制及运用
作者简介 ： 刘练 军（ ９ ３一） 男， １７ ， 江西 九江人 ， 州师范 大学 杭
法 学 院讲 师 ， 学 博 士 。 法
问题 ， 这显然是对合宪性解释方法 的重大误解——合宪性解 释系 以
法 律 为解 释 对象 ， 是 一种 法 律解 释 方 法 而非 宪 法 解 释 方 法 。参 见 它
限制” 部分将对此给予详 论。参 见周永 坤 ．法理学——全球视野 ［ ．北京 ： Ｍ］ 法律出版社 ，００： ４ ２０ ３ ． ９ ③ 如学者上官丕亮把合宪性解释方法视为“ 当前我国宪法 司 法化的最佳路径 ”认 为合宪性解释方法问题主要是宪法解释方法 ，
基金项 目： 本文系教 育部人 文社会科 学研究项 目“ 司法 消极 主义 一一以美 国为 中心的分 析与借 镜”（ 批准 号：８ ｃ ２ｏ １ 的 ｏＪ８ｏｌ ）
一
、
的规定是 有效 的规 定 。由此 可 以推得 ： 多数 可 能 在 从 已有 的文 献 来 看 ， 于 法律 的合 宪 性解 释 ， 关 其名称 可谓五花八 门 ， 内涵 界定 彼 此之 间更 有天 其 壤之别 。关于 名 称 ， 国 台 湾 学 者 王 泽 鉴 称 之 为 我 的解释 中 ， 始终 优 先 选 பைடு நூலகம் 最 能符 合 宪 法 原则 者 。 应 因此 ，合宪性 ’ ‘ 也是一 种解 释标 准 。 又如 王泽鉴 ”
中个 别 法 官 对 我 国宪 法 规 范 条 款 自觉 或 自为 地 引
用甚 至解释 ， 实 亦 不像 有 些学 者 所判 断 的那 样 ， 其
属 于 法 律 的 合 宪 性 解 释 方 法 在 个 案 裁 判 中 的 运
① 如梁慧星 ．论法律解释方法［ ］ Ｊ ．比较法研究 ，９３， １ ． １９ （ ） 梁根林 ．罪刑法定视 野中 的刑 法合 宪审查 ［ ］ Ｊ ．法律 科学 ，Ｏ ４ ２Ｏ ， （ ）詹红星 ．宪法对刑法的限制论 纲—— 以人权保障为主线 ［ ］ １； Ｊ．
何谓合宪性解释-性质、正当性、限制及运用(1)论文
何谓合宪性解释-性质、正当性、限制及运用(1)论文关键词: 合宪性解释/法律解释/司法自制/宪法/司法内容提要: 法律的合宪性解释是指法律有两种甚或多种解释可能时，择取其中与宪法不相抵触的解释。
合宪性解释是一种法律解释方法，更是一项法律解释要求。
此种解释方法对于维护国家法秩序的统一与稳定不可或缺，其正当性源于权力分立原则下的司法自制理念。
合宪性解释有其运用上的限制，对于字义本身违宪之法律适用合宪性解释是对此种解释方法的滥用与误用。
在美国、德国等实行宪法审查国家，合宪性解释方法在其司法实践中得到了广泛运用。
具有实效性的宪法审查制度在我国尚未真正建立，合宪性解释方法在我国的司法裁判中有无适用空间值得商榷。
法律的合宪性解释，是一种愈来愈受到我国法学界关注与重视的法律解释方法。
然而，检阅我国关于合宪性解释的研究文献则不难发现，我国学界对法律的合宪性解释方法的认知其实不无片面和肤浅，甚至存在着重大误解。
而司法裁判过程中个别法官对我国宪法规范条款自觉或自为地引用甚至解释，其实亦不像有些学者所判断的那样，属于法律的合宪性解释方法在个案裁判中的运用。
有鉴于此，笔者就不揣谫陋，拟就法律的合宪性解释进行一番较为全面系统的检讨，以抛砖引玉。
本文内容涉及合宪性解释方法的涵义、性质、正当性、适用限制及其在司法实践中的运用实例等。
针对我国学界对合宪性解释的研究现状，本文重点检讨了合宪性解释方法的性质、理论根基以及适用上的限制。
一、何谓法律的合宪性解释从已有的文献来看，关于法律的合宪性解释，其名称可谓五花八门，其内涵界定彼此之间更有天壤之别。
关于名称，我国台湾学者王泽鉴称之为“符合‘宪法’的法律解释”，黄茂荣则以“法律解释之合宪性”命名，苏永钦称其为“合宪法律解释”，陈新民多用“法律合宪解释”定之，而杨仁寿直接以“合宪解释”呼之。
不过，更多学者如我国大陆的梁慧星、周永坤、台湾的吴庚以及德国的拉伦茨（Karl Larenz）、魏德士（Bernd Rüthers）等都称其为“合宪性解释”。
宪法的适用主体、性质及适用范围论述_0
宪法的适用主体、性质及适用范围论述尽管有学者断言“任何一种法规范都必须予以适用”，但在法治发展的不同阶段，对法律适用的重视程度仍然是不同的。
一般来说，在法治初创之际，人们会更注重建章立制，待建章立制完成以后人们会转而重视法律的适用。
由此，有学者指出，伴随中国特色社会主义法律体系的基本形成，未来中国的法治建设将会从建章立制阶段逐步转向具体制度的完善和法律的适用上来。
这是我国学界近年来开始重视宪法适用研究的时代背景。
学界已经达成共识，即，“研究宪法的适用是宪法学的使命”。
宪法适用问题由此成为人们关注频率最高的热点问题之一，学界在不长的时间里形成了不少有价值的研究成果。
不过，这些研究成果跟当下实践中对宪法适用的要求还有一定的差距，宪法适用的理论还没有形成，甚至对于什么是宪法适用、宪法如何适用、谁来适用宪法、在哪些领域可以适用宪法等重要理论与实践问题至今仍是异见纷呈，没有达成共识。
本文拟就争议较大的几个问题进行初步的疏理，以期对推动我国对宪法适用的研究、促进宪法全面实现有所贡献。
一、谁来适用宪法---宪法适用主体之争一般认为，宪法适用是指特定国家机关依据法定职权、根据法定程序将宪法适用于特定事件或行为的活动。
如费善诚认为:“所谓宪法的适用，就是指特定的国家机关依据法定职权和程序，将宪法规范运用于具体的法律事实的专门活动。
”童之伟主张:“适用宪法(或宪法适用)是指适格的宪法关系主体在宪定职权范围内，依照宪法或法律规定的程序直接应用宪法的原则、规则或概念处理各种具体事务或具体纠纷的活动。
”但到底何为“特定国家机关”、何为“适格的宪法关系主体”宪法适用的主体只能是一个还是可以有多个如果可以有多个，则又包括哪些具体主体对于这些问题，学者们至今仍莫衷一是。
第一种观点认为，只有司法机关才能适用宪法。
有学者认为，宪法存在两种意义上的司法适用性:“一是将宪法规范作为判断当事人之间权利纠纷的直接法规范依据;二是将宪法作为判断当事人之间权利纠纷的直接法规范依据的依据，这种意义上的宪法司法适用性，实际上是普通司法机关享有违宪审查权。
合宪性解释是宪法司法适用的一条蹊径吗——合宪性解释及其相关概念的梳理与辨析
合宪性解释是宪法司法适用的一条蹊径吗——合宪性解释及
其相关概念的梳理与辨析
夏引业
【期刊名称】《政治与法律》
【年(卷),期】2015(000)008
【摘要】合宪性解释、合宪性推定和合宪性限定解释三个概念分别源自德国、美国和日本.在它们三者之间的关系上,合宪性解释宜作为上位概念,即包括普通诉讼中的合宪性解释和违宪审查中的合宪性解释,后者与美国的合宪性推定和日本的合宪性限定解释内容大致相同.美国的合宪性推定和日本的合宪性限定解释虽基本等同,但强调的重点不同,合宪性推定侧重于司法权对待立法权的立场和态度,合宪性限定解释侧重于一种具体的审查技术.将合宪性解释作为宪法解释或司法适用的通幽曲径的努力虽值得肯定,但未必行得通.
【总页数】11页(P104-114)
【作者】夏引业
【作者单位】清华大学法学院,北京100084
【正文语种】中文
【中图分类】DF2
【相关文献】
1.宪法对刑事司法的实体性控制——合宪性解释的方法论引入
2.从合宪性解释看我国宪法司法化的实现路径
3.法院如何利用宪法判案——基于我国司法实践与德
国合宪性解释实践的比较4.法院如何利用宪法判案——基于我国司法实践与德国合宪性解释实践的比较5.合宪性解释与中国宪法司法适用的路径选择
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宪法对刑事司法的实体性控制——合宪性解释的方法论引入
2013年第2期(总第101期)黑龙江省政法管理干部学院学报Jour nal of H e i l ongj i ang A dm i ni s t r at i ve C adr e C ol l ege of Pol i t i cs A nd L awN o．22013(Sum N o．101)宪法对刑事司法的实体性控制——合宪性解释的方法论引入冀洋1，王立强2(1．南京师范大学法学院，南京210023；2．怀远县人民法院，安徽怀远233400)摘要：刑法作为出自宪法的子法，刑法规范应该立足于宪政的理念与价值而制定，并在适用中与宪法保持高度一致，否则就不可能有其实质的意义与价值。
在当前特别注重“宪法生命”与“刑法知识教义学化”的学术潮流下，合宪性解释是宪法实现对刑事司法实体控制的一种不容忽视的教义学路径。
合宪性解释与罪刑法定原则可以形成一种相互独立、相互支撑与相互衔接的二元解释体系。
在刑事司法中，合宪性解释主要有消除违宪疑虑、控制解释边界和检验解释结论三个层面的价值。
关键词：合宪性解释；刑事司法；罪刑法定原则中图分类号：D F61文献标志码：A文章编号：1008—7966(2013)02—0028—04宪法是国家的根本法，是治国安邦的总章程，具有最高的法律地位、法律权威、法律效力，具有根本性、全局性、稳定性、长期性…。
但它不应仅有象征意义、政治意义，更应具有宪政生活的实践意义。
因而刑法作为宪法的子法，应当是以宪法为基础的刑法学——宪法刑法学。
在立法民主化与科学化程度有待提高的当下，刑法抵牾宪法规定的情形在所难免。
如何化解这一矛盾，以实现法律体系及其适用的内在统一，具体涉及两条道路：一是合宪性审查，即由专门的违宪审查机构确认刑法有无违宪，并对违宪之刑法规范宣告无效；二是对刑法进行合宪性解释，即通过刑法解释方法的运用，把刑法解释成为符合宪法规定的规范。
在我国违宪审查机制尚未建立的情况下，合宪性解释就承担着架设刑法学与宪法学之桥的重任，这不仅有利于避免刑罚权恣意扩张，而且有利于消除抵牾宪法的刑法规定在适用中面临的困境，因而是一条可行的路径。
从合宪性解释看我国宪法司法化的实现路径
有权对规范性法律进行违宪审查 ， 在具体案件 中直 接依据宪法判决 ， 但却不 否认 宪法 对我国的司法活
动产生 了现实 的影 响。 笔者认 为 ， 宪法司法化 在我
国已有存在 的土壤并 且有进一步 发展 的趋势 ， 关键 是应 当对 “ 宪法司法 化”作广 义上的理解 。宪法司
法化应 当包 括违宪审查制度 、 宪法 的直接援用 以及
“ 齐 玉苓 案”犹如一颗石子投入平静 的湖水 ， 激起 “ 宪法 司法 化”的层层涟漪 。学界 曾一度 对宪 法 司法化 投入极大 的热情 ， 给予其极 多的关注 。 然
而一 阵热 潮之后 ， 伴随着大多数学者对宪法 司法化 在我 国现行 体制下的立足不抱乐观 的态度 ， 对 于实 现我 国宪法 司法化 问题 的讨论 也渐渐归于平静 。 持
在中国实行 宪法司法化 ， 建立起行之有效的违宪审
决 书的说理 部分 ， 经过 法官的艺术之手 ， 使其得到
间接性 的援 引。 三、通 过合 宪性解释 实现宪法的间接性援 引
首先 ， 对 于合 宪性解 释的理解 ， 学界 至今 虽然
为司法机关所适用 。 也有 学者虽不赞成在我 国法官
法律一样 ， 由特定 的机关在具 体个 案中反复适用宪
法。 但笔者认为该概念的界定过 于狭隘 ， 而倾 向于 学者谢维雁的观点。 宪法司法化是指宪法规范在司 法领域 获得普遍 尊重 ，并经 由法 院加 以适用 的过
程 。… 基于此 。对 于宪法刮法化的形式的理解就获 得 了释放。 我们可以从两个层 面对 宪法司法化的形 式进行概括 ， 一是建立违宪审查制度 ， 这 是宪法可
第２ ２卷
第１ ０ 期
牡丹 江 大学学报
Ｊ ｏ ｕ ｒ ｎ ａ １ ｏ ｆ Ｍ ｕ ｄ ａ ｎ ｊ ｉ ａ ｎ ｇ Ｕ ｎ ｉ Ｖ ｅ Ｉ ＂ Ｓ ｉ ｔ ｙ
合宪性解释的可能框架分析
合宪性解释的可能框架分析合宪性是指一项法律、法规、政策或行为是否符合宪法的规定和原则。
由于宪法是国家的基本法律，具有最高的法律效力，所以合宪性问题在法律实施和司法审查中具有重要的意义。
为了对合宪性进行解释和分析，可以从如下几个方面进行框架分析：一、宪法的解释和权威性合宪性解释首先需要从宪法的解释角度入手，分析宪法规定的原则、权利和义务的含义和范围。
在多数国家，宪法解释的权威通常由宪法法院行使。
分析合宪性时需要参考宪法法院的判决和观点，以了解宪法解释的具体内容和适用方法。
二、法律的调整和协调宪法一般是一个基础法，而其他的法律、法规和政策则是宪法的补充和具体化。
合宪性解释需要将宪法和其他法律进行比较和分析，确定宪法相对于其他法律的优先性和冲突关系。
在此基础上，可以评估一项法律或行为是否合宪，以及是否需要进行调整和修正。
三、宪法的价值和目标宪法是反映一个国家的价值观念和目标的基本法律文件。
合宪性解释需要分析宪法中规定的价值和目标，并将其应用于具体情境中。
在审查立法是否合宪时，可以参考宪法中保护人权、维护社会公平正义等价值目标，评估立法是否符合这些目标。
四、宪法的原则和原则冲突宪法一般包含一系列的原则，如权力分立、民主原则、司法独立等。
合宪性解释需要分析宪法中的这些原则，并在法律、法规或政策出现冲突时进行权衡。
当一项政策可能侵犯公民权利，但又符合其他宪法原则时，可以评估权衡的程度和权衡是否合理。
五、宪法的权利保护和限制宪法通常规定了公民的权利和国家对权利的保护限制。
合宪性解释需要评估一项法律或行为是否违反了公民的基本权利，或者是否符合宪法中对权利的限制。
在限制言论自由的法律或政策中，可以分析是否违反了宪法中的言论自由保护原则。
合宪性解释还需要考虑其他因素，如宪法的历史和政治背景、国家的法治环境等。
合宪性解释的框架分析可以从宪法的解释和权威性、法律的调整和协调、宪法的价值和目标、宪法的原则和原则冲突、宪法的权利保护和限制等方面进行。
何谓合宪性解释——性质正当性限制及运用
何谓合宪性解释——性质正当性限制及运用合宪性解释是指在宪法解释过程中，法官或其他宪法解释机关根据宪法的性质、正当性、限制和运用，对宪法中的各项规定进行解释和适用的过程。
下面我将从性质、正当性、限制和运用四个方面进行探讨。
首先，合宪性解释的性质。
宪法是一个国家的最高法律，具有最高的法律效力。
宪法的性质决定了合宪性解释应该是保护和维护宪法的权威和尊严。
合宪性解释应当遵循宪法的基本原则和价值观，确保宪法的核心原则不被侵犯和篡改，使宪法成为国家的根本大法。
其次，合宪性解释的正当性。
合宪性解释的正当性要求宪法解释机关在解释过程中应该公正、公开、合理、透明，并且要尊重公民的权益和自由。
宪法解释机关要尽可能地避免主观偏见和个人意志的干扰，确保宪法解释的结果是客观、公正、合理的。
再次，合宪性解释的限制。
宪法解释机关在进行合宪性解释时受到一些限制。
首先，宪法的文本是最重要的参考依据，宪法解释机关不能凭借个人意志随意解释宪法。
其次，宪法解释机关在解释过程中应当遵循宪法的一般规则和原则，不能违背宪法的基本价值观。
最后，宪法解释机关要尊重宪法的历史背景和文化传统，不能脱离国家的特定历史和现实情况解释宪法。
最后，合宪性解释的运用。
合宪性解释不仅仅是在宪法解释过程中进行，也应该在实践中广泛应用。
宪法解释机关应当积极主动地参与公共事务的决策和政策的制定，通过宪法的合宪性解释来维护公民的权利，保障社会的公平正义。
同时，合宪性解释也可以成为法律制度的补充和完善，使宪法的规定能够更好地得到恰当的实施和运用。
总之，合宪性解释作为一种宪法解释的方式，具有重要的意义和作用。
它既是维护宪法权威和尊严的需要，也是保障公正和正义的需要。
合宪性解释的质量和效力直接关系到一个国家宪法制度的完善和健康发展，因此宪法解释机关应该充分意识到合宪性解释的重要性，并在实践中运用好它。
这样才能够实现宪法的理念和目标，达到法治国家的要求。
合宪性解释适用分析
洛阳理工学院学报(社会科学版)Journal of Luoyang Institute of Science and Technology ( Social Science)第36卷第1期2021年2月Vol. 36 No. 1Feb. 2021合宪性解释适用分析潘 迪(郑州大学 法学院，河南 郑州450000)摘 要：全国人大法律委员会更名为宪法和法律委员会，使我国合宪性审查在机构和职责安排上实现了突破。
合宪性审查制度需要关注宪法教义学，尤其是合宪性解释理论。
三种合宪性解释规则明确了合宪性解释有两个 不同层面的内容，一种发生于真正的宪法案件即合宪性审查或违宪审查中，一种发生在普通案件中。
作为法律 方法的合宪性解释对应的是普通诉讼中的合宪性解释，作为宪法方法的合宪性解释对应的是违宪审查中餉合宪性解释。
梳理合宪性解释理论的发展脉络和我国相关研究成果，厘清相关概念和规则源流，明晰其作为解释规则的内涵和实践，对比我国合宪性审查与他国违宪审查的差异，指出合宪性解释理论在我国合宪性审查的“前 端”与“后端”餉适用可能。
关键词：合宪性解释；合宪性审查；合法性审查D01:10.3969/j.issn. 1674-5035.2021.01.010中图分类号：D921文献标识码：A文章编号2018年，《中华人民共和国宪法修正案》将全 国人大“法律委员会”更名为“宪法和法律委员会”，合宪性审查在机构和职责安排上实现了突破。
正如有的学者所说：“中国宪法学面临一个可能到来的合宪性审查时代。
”⑴合宪性审查制度需要关 注宪法教义学，尤其是合宪性解释理论，以期促进宪法规范化。
一、合宪性解释理论(-)合宪性解释理论源起关于合宪性解释理论，_般认为其最早起源于美国，德国联邦宪法法院判例和相关学说的发展使 其得到完善。
随着德国实务和理论的发展，其作为一种裁判或者解释技术受到其他国家包括我国的关注和借鉴。
相比于德国的合宪性解释理论，将美国的合宪性审查理论称为合宪性推定原则则更为形象。
2018年四川大学632法学综合A(法理学、宪法学)考研真题详细解析
2018年四川大学632法学综合A(法理学、宪法学)考研题（答案仅供参考）一、名词解释(第1-6题为名词解释，每题5分，共30分。
)1.法的价值：指法这个客体对满足个人、群体、阶级、民族等主体需要的一种积极意义，是法对于人们具有的积极意义。
2.法的渊源：指那些来源不同（制定和演变、中外沿革和古今沿革）、因而具有法的不同效力意义的法的表现形式。
3.人格尊严：也叫做人格权，是指民事主体依法固有的为自尊、自爱和不受他人卑贱地对待的一种精神利益。
4.国家元首：指共和制、君主制等国家的最高行政领导人。
5.法律规则的逻辑结构：是由假定（或法律事实）、处理（或法律制裁）和制裁（或法律效果）三个要素构成的。
6.柔性宪法：也叫做不成文宪法，是指效力与制定宪法的方式和程序不同于成文宪法的宪法。
二、判断分析题(第7-12题为判断分析题，每题5分，共30分。
)7.现代社会不仅需要法律这种社会规范，而且还需要道德、习俗、纪律其他社会规范，这说明法律是可有可无的。
错误，法律是维护公共秩序的重要手段，是社会规范的重要组成部分，但不是唯一的手段，道德、习俗、纪律等也是重要的社会规范，与法律一道构成了维护公共秩序的统一体系。
8.法的实施包括立法、执法、司法、守法。
正确，法的实施包括立法、执法、司法、守法，立法是法律制定或创制的过程，执法是指政府机关执行法律的行为，司法是指司法机关根据法律对争议或纠纷进行裁判的活动，守法是指全体公民遵守法律的规定。
9.法治需要人来执行，所以法治离不开人治。
错误，法治是使政治权力合法化的途径，法治的核心是制约权力，法治并不完全排斥人的因素，但要求所有的人都要依法而治。
10.“以事实为依据，以法律为准绳”是我国法律适用的基本原则之一，因此，我国的司法判决属于事实判断。
错误，我国的司法判决属于法律判断，而不是事实判断。
11.合宪性解释是宪法解释的一种方法。
正确，合宪性解释是宪法解释的一种方法，是指对具体宪法条文的解释要符合宪法的基本精神和宪法原则的要求。
论我国公民合宪性审查建议权的双重属性——以《宪法》第41条为分析基础
论我国公民合宪性审查建议权的双重属性——以《宪法》第
41条为分析基础
焦洪昌;江溯
【期刊名称】《政法论丛》
【年(卷),期】2018(000)003
【摘要】我国《宪法》第41条的规范结构及合宪性审查制度的运行实践表明,公民合宪性审查建议权具有监督权和救济权的双重属性.近年来,公民合宪性审查建议权逐渐成为重要的权利救济手段,与司法制度的冲突开始浮现.亟待整合权利救济渠道,建立公民审查建议的法院移送机制,以维护法制统一与司法公信力.民主监督属性则是《宪法》赋予公民合宪性审查建议权的规范属性,不能因法院移送机制改革而削弱.为此应当放宽对建议人的主体资格限制,赋予普通公民为公益起诉并提出审查建议的权利;并在合宪性审查制度中设立听证程序,作为加强民主监督属性的措施.【总页数】10页(P21-30)
【作者】焦洪昌;江溯
【作者单位】中国政法大学法学院,北京100088;中国政法大学法学院,北京100088
【正文语种】中文
【中图分类】DF2
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1.公民宪法意识与公民意识关系分析——以宁夏公民宪法意识调查为基础 [J], 张晓琴
2.论我国公民基本权利的宪法保护r——以《宪法解释程序法》(专家建议稿)为视角 [J], 常宁堃
3.论我国公民平等权的宪法实现和保障 [J], 黄嘉怡
4.论我国公民平等权的宪法实现和保障 [J], 黄嘉怡
5.论我国合宪性审查中的宪法解释——从宪法走向规范依据 [J], 卢野;陈一
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国外宪法诉讼模式及其启示
、
普通 法 院型宪 法诉讼模 式 的起 源及特 点
一
般认为，普通法院型宪法诉讼模式起源于
美国 １０ 年马伯里诉麦迪逊案 。其实 ，普通法 ８３ 院型宪法诉讼模式最早来 自于 １ １ ６０年英国高等
民事 法院对 博纳姆 医生案 （ ．Ｂ ｎ ａ Ｓｃｓ） Ｄｒ ｏ ｈｍ’ ａｅ 的判 决①。首 席法 官爱 德华 ・ 柯克 以 “ 遍 的正 普
合 法性 并裁 定其无 效 ，从 而使这 个案 件成为人 类 有史 以来有 证可查 的最 早 的 “ 宪 ” 审查 案 例 。 违 但 这个 案例 在英 国受到质 疑并最 终未 能发展 成为
司法审查制度，但在美国却得到了发扬光大。早
在 １８ 年联 邦 宪法 通 过 之前 ，这 种 诉讼 模 式 就 ７７ 已存 在 。第 一起 案 件被 认 为是 １８ ７０年新 泽 西 州 的霍姆 斯诉 沃尔 顿 案②，它 “ 立 了司法 审查 的 确 先 例 ”引。之后 还有 １８ 年 弗吉尼 亚州上 诉 法院 ［ ７２
① 该案的大体情形是 ：１０ 年 ，英国议会通过法律赋予 医生协会有权颁 发医生执 照。博纳姆 医生没有执 照就在 ６１ 伦敦市行医 ，被伦敦 医生 协会 依据 １ Ｏ 的议会 法律处 以罚 款和监 禁。博纳 姆不 服 ，提起 诉讼 ，高等 民事 法院 子 ６ １年 １１ ６ ０年作 出裁决 ：博纳姆胜诉 。首席法官爱德华 ・ 克阐明此案 的判决理 由是 ：根据议会 法令 的规 定，对 无照行 医 柯 者的罚款 ，一半归英 王一半归 医生协会 ，这 样 ，医生协会就从 自己的决定 中获益 ，成为 自己案 件的法 官 ，从 而违 反 “ 普遍的正义与理性” ，因此 ，医生协会 的决定无效 ，所依据的法令也是无效 的。见胡 建淼主编 ：《 国宪 法案例及评 外 述 》（ 下册） ，北京大学 出版社 ２ Ｏ ０４年版 ，第 ４ ７ 。 ９页 ② 该案 的大致情况是 ：１ ７ ７８年新 泽西州 的一项法律为 了惩罚通敌罪 ，允许 ６ 人组成陪审团进行审判 ，并且规定 了没收财产的惩 罚。该法律遭到抨击的理 由是 “ 违反 了新泽西州的宪法 ” ７０年法 院判决 维持了这一主张 。伯 纳德 。１ ８ 施 瓦茨 ：《 美国最高法 院史 》 ，毕洪海等译 ，中国政法大学出版社 ２ ０ ０ ５年版 ，第 ５ 。 页 收稿 日期 ：２ ０ —９０ ０ ９０ —６ 作者简 介：谢维雁 （９ ８ ） １ ６ － ，男 ，重 庆忠 县人 。四川大学法学院副教 授，研究方 向：宪法学 。
最高法院关于侵犯受教育权案的法释[2001]25号批复评析
![最高法院关于侵犯受教育权案的法释[2001]25号批复评析](https://img.taocdn.com/s3/m/c202078b6529647d2728520e.png)
最高法院关于侵犯受教育权案的法释[2001]25号批复评析时间:2003-7-17 作者:梁慧星浏览次数:1295一、引言去年山东审结一起冒名上学案。
原告齐玉苓以被告陈晓琪等侵害其姓名权和受教育权为由诉至法院，一审判决仅认可原告姓名权受侵害，驳回其受教育权被侵害的主张。
原告不服，上诉至二审。
二审法院请示最高法院，最高法院作出《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》（法释[2001]25号）。
二审法院根据此批复，作出终审判决，其判决书写道：“这种侵犯姓名权的行为，其实质是侵犯了齐玉苓依据宪法所享有的公民受教育的基本权利，各被告人应当承担民事责任。
”“上诉人要求被上诉人承担侵犯其受教育的权利的责任，理由正当，应予支持。
”作为判决的实体法依据，引用了宪法第46条、教育法第9条、第81条、民法通则第120条、第134条和最高法院（2001）25号批复。
这一判决突破了我国不得直接引用宪法条文作为民刑裁判的判决依据的司法惯例。
在理论和实务界引起强烈反响，被誉为“开创了我国宪法司法化的先例”，“具有里程碑式的意义”。
笔者以为肯定意见情绪化倾向明显而说服力不足，特撰本文，求教于学界同仁。
二、民刑判决不直接引用宪法的法理根据由最高法院解释文件所确立的、不得直接引用宪法条文作为民刑裁判的判决依据的司法惯例，其法理上的根据是关于法律本质的理论。
法律规则有行为规则与裁判规则之分。
行为规则，指公民和企业活动所应遵循的规则；裁判规则，指法院裁判案件所应遵循的规则。
例如刑法、刑事诉讼法和民事诉讼法，属于裁判规则。
如刑法第232条规定：“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑”。
不是行为规则，而是裁判规则。
民法是为一切民事主体规定的行为规则，无论经济活动如订立和履行合同，或家庭生活如结婚、离婚，均应遵循。
如不遵守此行为规则，发生民事纠纷，诉请法院裁判时，法院应以民法作为裁判基准。
宪法司法适用否定说之反思
宪法司法适用否定说之反思李海平㊀沙㊀洲(吉林大学法学院ꎬ吉林长春１３００１２)摘㊀要:宪法司法适用否定说在概念界定㊁文本解释和功能判断方面存在缺憾ꎬ与坚持依宪治国㊁全面实施宪法的时代要求不相适应ꎮ宪法适用包括直接宪法适用和间接宪法适用ꎬ合宪性审查意义上的宪法适用和非合宪性审查意义上的宪法适用ꎻ宪法司法适用否定说将宪法适用限定于直接宪法适用并等同于合宪性审查ꎬ不当限缩了宪法适用概念的内涵和外延ꎮ综合宪法序言第１３自然段㊁第６２条㊁第６７条㊁第１３１条的规定ꎬ法院享有从属于全国人大及其常委会的有限度的宪法解释和适用权ꎬ宪法司法适用否定说忽视了序言第１３自然段的规范内涵ꎬ误将第１３１条法院独立审判条款解释为司法裁判依据条款ꎬ第６２条和第６７条赋予全国人大及其常委会的终局宪法解释权理解为专属宪法解释权ꎮ宪法司法适用否定说忽略了裁判文书说理部分援用的宪法作为实质裁判依据的可能性ꎬ以及合宪性解释蕴含的间接宪法适用ꎮ遵循效力㊁形式和条件限定的宪法司法适用说是更为妥当的解释方案ꎮ关键词:宪法司法适用ꎻ宪法解释ꎻ合宪性解释ꎻ宪法第１３１条作者简介:李海平ꎬ吉林大学法学院教授㊁博士生导师ꎬ主要从事宪法学㊁行政法与地方法制研究ꎻ沙洲ꎬ吉林大学法学院宪法学与行政法学专业博士研究生ꎬ主要从事宪法学㊁行政法与地方法制研究ꎮ基金项目:国家社会科学基金一般项目 合宪性解释在民事裁判中的运用研究 (项目编号:２０ＢＦＸ０２９)的阶段性成果ꎮ中图分类号:Ｄ９１１㊀㊀文献标识码:Ａ㊀㊀文章编号:１００１－４４０３(２０２２)０６－００６１－１３ＤＯＩ:１０.１９５６３/ｊ.ｃｎｋｉ.ｓｄｚｓ.２０２２.０６.００７所谓宪法司法适用ꎬ是指法院在司法裁判过程中适用宪法裁判案件的活动ꎮ我国学界对宪法司法适用存在肯定说和否定说的争议ꎮ肯定说认为ꎬ 法院受宪法约束ꎬ审判权既来自于宪法ꎬ又以宪法为依据ꎮ但基于宪法和法律具有不同功能ꎬ法院审理案件时首先以法律为依据 ①ꎮ而否定说则认为ꎬ法院适用宪法 没有宪法依据 ꎬ故 既无采行的现实可能性ꎬ也看不出有发展的前景 ②ꎮ宪法司法适用否定说强调宪法在司法裁判中作为裁判依据和作为说理依据的区别ꎬ认为宪法司法适用只包括宪法作为裁判依据的情形ꎬ否认宪法用于 说理 时存在宪法适用的可能性ꎮ③２００８年齐玉苓案司法批复的废止是宪法司法适１６ ㊀㊀①韩大元:«以‹宪法›第１２６条为基础寻求宪法适用的共识»ꎬ«法学»２００９年第３期ꎬ第８页ꎮ㊀㊀②童之伟:«宪法适用应依循宪法本身规定的路径»ꎬ«中国法学»２００８年第６期ꎬ第２６页ꎮ㊀㊀③参见童之伟:«宪法适用应依循宪法本身规定的路径»ꎬ«中国法学»２００８年第６期ꎬ第２６页ꎻ秦小建:«中国宪法司法适用的空间与路径»ꎬ«财经法学»２０１９年第６期ꎬ第１１２－１１３页ꎮ用争议的分界点ꎮ在此之前ꎬ持宪法司法适用肯定说者占据多数ꎻ在此之后ꎬ宪法司法适用否定说成为更具影响力的学说ꎬ很少有学者从正面肯定宪法的司法适用ꎬ 似乎只要一提 宪法的司法适用 或 宪法司法化 ꎬ就突破了我国现行宪法确立的基本制度ꎬ从而从根本上否定了宪法司法适用的可能性 ꎮ①然而ꎬ 从法理上说ꎬ宪法是根本法ꎬ司法机关在审判案件中是可以适用宪法原则ꎬ以宪法作为根本法律依据的 ②ꎮ司法裁判固然并不必然适用宪法ꎬ更不宜越过法律而直接适用宪法ꎬ但法院适用宪法也不至于被彻底否定ꎮ宪法司法适用否定说不符合宪法作为法的常识ꎬ与司法的本质存在冲突ꎬ不利于宪法在司法过程中的实施ꎮ在坚持依宪治国和全面实施宪法的新时代ꎬ宪法司法适用的全盘否定与法治中国建设的伟大工程不相适应ꎮ宪法的全面实施至少包含内容㊁空间和主体三个维度ꎮ③在内容维度上ꎬ宪法的全面实施指宪法的所有规范均得以实施ꎻ在空间维度上ꎬ宪法的全面实施指宪法在全国各个地区㊁各个行业㊁各个领域的实施ꎻ在主体维度上ꎬ宪法的全面实施指所有国家机关对宪法的实施ꎮ法院是宪法全面实施的一个重要环节ꎮ如果法院不能适用宪法ꎬ法院就难以充分实施宪法ꎬ进而会影响全面实施宪法的效果ꎮ尤其是ꎬ宪法司法适用ꎬ并非可以简单地归结为在裁判说理部分援用或者裁判依据部分援用的形式或技术问题ꎬ其适用与否在很多情况下关乎合法与非法㊁罪与非罪的权利保护ꎮ宪法司法适用否定说需要在新的起点上被重新审视ꎮ实际上ꎬ在齐玉苓案司法批复废止后ꎬ宪法司法适用的探索一直在持续ꎬ既有有意淡化宪法司法适用概念ꎬ转而寻求通过合宪性解释㊁非解释性宪法适用等技术化方式展开ꎬ也有主张 利用宪法体制内的职权协调机制将宪法规则导入审判过程 ④ꎬ还有尝试建构弱司法审查模式下的合宪性审查工作体系ꎬ以此为法院适用宪法寻求正当性ꎮ⑤这些研究路径固然可以迂回地推进宪法适用的理论研究ꎬ但如果不对宪法司法适用否定说进行全面系统的反思ꎬ就很难真正确立对宪法司法适用的正确认识ꎬ影响宪法适用理论和实践的深入发展ꎮ遗憾的是ꎬ这种反思至今并未全面系统进行ꎮ本文从概念论㊁规范论和功能论三个方面反思宪法司法适用否定说理论ꎬ阐述笔者对宪法司法适用问题的粗浅思考ꎬ求教于学界前辈与同仁ꎮ一、宪法司法适用否定说之概念论反思概念是理论认知的前提和基础ꎬ 法律认知和实践离不开法律概念 ꎮ⑥正是通过概念ꎬ人们实现了对客观事物的理性把握ꎬ并在此基础上建构起理论体系的大厦ꎮ从某种意义上说ꎬ理论就是一个概念的体系ꎬ是由不同层次的概念组合而成的逻辑系统ꎮ如果概念认知出现偏差ꎬ那么整个理论体系就会出现问题ꎮ越是基础和核心的概念ꎬ对理论体系的影响越大ꎮ如果基础性概念出现问题ꎬ整个理论体系就难以稳固ꎮ宪法适用是宪法司法适用否定说的基础概念ꎬ对宪法司法适用否定说的反思需从宪法适用这一基础概念说起ꎮ(一)宪法适用:限于直接适用ꎬ还是包括间接适用宪法司法适用否定说的宪法适用概念取自法理学上的法律适用ꎮ在法理学上ꎬ法律实施分为法律遵守和法律适用ꎬ法律适用是和法律遵守并列的法律实施形式ꎮ⑦相应地ꎬ宪法司法适用否定说往往将宪法２６㊀哲学社会科学版㊀２０２２ ６㊀㊀①范进学:«非解释性宪法适用论»ꎬ«苏州大学学报(哲学社会科学版)»２０１６年第５期ꎬ第７４页ꎮ㊀㊀②肖蔚云:«宪法是审判工作的根本法律依据»ꎬ«法学杂志»２００２年第３期ꎬ第３页ꎮ㊀㊀③参见范进学:«论宪法全面实施»ꎬ«当代法学»２０２０年第５期ꎬ第７２页ꎮ㊀㊀④秦小建:«中国宪法司法适用的空间与路径»ꎬ«财经法学»２０１９年第６期ꎬ第１１５页ꎮ㊀㊀⑤参见朱学磊:«弱司法审查是中国实施宪法的蹊径吗 合宪性审查工作体系化 的提出»ꎬ«政治与法律»２０１９年第４期ꎮ㊀㊀⑥陈曦:«法律概念与法律规范的关系»ꎬ«苏州大学学报(法学版)»２０２２年第２期ꎬ第６５页ꎮ㊀㊀⑦参见孙国华㊁朱景文主编:«法理学»(第三版)ꎬ中国人民大学出版社２０１０年版ꎬ第２７６页ꎮ实施分为宪法遵守和宪法适用ꎬ进而在此基础上建构宪法司法适用否定说的理论体系ꎮ①法理学是对部门法学的理论抽象ꎬ是法的基础理论㊁一般理论和方法论ꎬ②部门法研究从法理学中移用概念是必要和可行的ꎮ但是ꎬ宪法司法适用否定说在将法理学的法律适用概念移用到宪法学时似乎偏离了原意ꎮ宪法适用被定义为: 适格的宪法关系主体在宪定职权范围内ꎬ依照宪法或法律规定的程序直接应用宪法的原则㊁规则或者概念处理各种具体事务或具体纠纷的活动ꎮ ③根据这一界定ꎬ宪法适用是对宪法的 直接应用 ꎬ宪法的 间接应用 不属于宪法适用ꎮ即宪法适用仅指直接适用ꎬ而间接适用被排除在宪法适用之外ꎮ那么ꎬ这种宪法适用的直接适用论是否成立?宪法间接适用是否也应当纳入宪法适用?厘清这一问题需要回归到法理学上法律适用的含义及类型划分ꎮ在法理学上ꎬ所谓法律适用 就是发现体现在一般－抽象性的 法律规范 中并由法律渊源学说来定义的有效的法ꎬ并将其符合事实地适用于当时的纠纷 ④ꎮ 法律的适用通常被认为系属于逻辑上之三段论法的应用ꎬ亦即法律之一般的规定是大前提ꎬ将具体的生活事实通过涵摄过程ꎬ归属于法律构成要件底下ꎬ形成小前提ꎬ然后通过三段论法的推论导出规范系争法律事实的法律效果ꎮ ⑤法律适用的这一概念界定表明:判断某个法律或者法律规范是否被适用ꎬ关键在于其是否被作为了裁判案件的 有效的法 或者说大前提ꎮ如果被作为了大前提ꎬ这一法律条文就被适用ꎻ反之ꎬ该法律条文就没有被适用ꎮ据此ꎬ我们可以依据法律条文作为裁判大前提的形态ꎬ将法律适用划分为不同类型ꎮ法律大前提的获得ꎬ是一个包含寻找应适用的法律规范和对法律规范解释的复杂过程ꎮ⑥而法律解释ꎬ是在整部法律㊁法律部门甚至整个法体系框架下展开的ꎬ绝非解释某个孤立的法律条文ꎬ其最终被确定为大前提的法律条文ꎬ往往被注入了其他条文的内涵ꎬ包含其他条文的含义ꎮ在形式上ꎬ被最终确定为大前提的法律条文或许只有一个ꎬ但在实质上有可能是两个或者两个以上ꎮ只不过ꎬ形式上被作为大前提的法律条文是直接大前提ꎬ而注入规范内涵的法律条文是间接大前提ꎬ即法律适用的大前提有直接大前提和间接大前提之分ꎮ由此ꎬ我们可以法律条文作为大前提的方式差异为标准ꎬ将法律适用分为直接法律适用和间接法律适用ꎮ直接法律适用ꎬ就是法律条文被直接作为大前提ꎬ进而按照三段论的推理逻辑推导出案件结果的活动ꎮ所谓间接适用ꎬ则是指法律条文虽未被作为直接大前提ꎬ但其规范内涵被注入作为直接大前提的法律条文之中ꎬ通过作为直接大前提的其他条文参与裁判结果的导出ꎮ以上关于法律适用的原理也可以运用于宪法适用的分析中ꎮ根据宪法在司法裁判中作为大前提的直接性和间接性差异ꎬ宪法适用可分为直接宪法适用和间接宪法适用ꎮ直接宪法适用ꎬ就是宪法直接作为司法裁判的大前提ꎬ进而按照三段论的推理逻辑得出裁判结果的宪法适用ꎮ间接宪法适用ꎬ就是宪法尚未直接作为司法裁判的大前提ꎬ而是其规范内涵被注入宪法以外的其他法律ꎬ由其他法律作为直接大前提推导出裁判结论ꎮ间接宪法适用的过程实质上是对法律规范进行合宪性解释的过程ꎮ在这一过程中ꎬ其他法律是宪法适用的媒介ꎬ宪法通过将其规范内涵注入法律规范影响法律规范的内涵确定ꎬ进而影响案件的裁判结论ꎮ在间接宪法适用的情形下ꎬ尽管在形式上的法律依据中只列举了法律ꎬ但在实质上宪法也发挥了裁判依据的功能ꎬ其他法律是直接依据ꎬ宪法是间接依据ꎮ如果宪法适用包括直接宪法适用和间接宪法适用能够成立ꎬ宪法司法适用的概念内涵就不宜限定在法院 直接应用 宪法裁判案件ꎬ以至于 间接应用 被排除在宪法适用之外ꎮ在宪法适用的概念外延上ꎬ应明确宪法适用包括直接宪法适用和间接宪法适用ꎮ宪法司法适用否定说关于宪法司法适用的概念界３６ 宪法司法适用否定说之反思㊀㊀①③参见童之伟:«宪法适用应依循宪法本身规定的路径»ꎬ«中国法学»２００８年第６期ꎬ第２２㊁２２页ꎮ㊀㊀②参见张文显:«二十世纪西方法哲学思潮研究»ꎬ法律出版社１９９６年版ꎬ第２页ꎮ㊀㊀④伯恩 魏德士:«法理学»ꎬ丁晓春㊁吴越译ꎬ法律出版社２００５年版ꎬ第２８５页ꎮ㊀㊀⑤黄茂荣:«法学方法与现代民法»ꎬ中国政法大学出版社２００１年版ꎬ第１８１页ꎮ㊀㊀⑥参见齐佩利乌斯:«法学方法论»ꎬ金振豹译ꎬ法律出版社２００９年版ꎬ第１２６页ꎮ定基本围绕宪法直接适用而展开ꎬ宪法间接适用则被排除出宪法适用的范围ꎮ法院在解释论上是否具有宪法适用的职权暂且不论ꎬ在不考虑间接宪法适用情况下便否定宪法司法适用在概念逻辑上恐怕难以成立ꎮ(二)宪法适用与合宪性审查:同一关系ꎬ还是包含关系宪法司法适用否定说不仅将宪法适用限定于宪法直接适用ꎬ而且也将宪法适用和合宪性审查相等同ꎮ有学者认为ꎬ 由自身的职权的性质和行使职权的方式所决定ꎬ法院若无违宪审查权就不可能真正适用宪法 ꎬ宪法司法适用 势必主张我国改由法院行使违宪审查权和宪法解释权 ①ꎬ 在制度实践上将必然造成一个县级法院就能挑战和否定全国人大和全国人大常委会制定的法律的局面 ꎬ这 无异于自毁现行宪法ꎬ自毁人大制度 ꎮ②事实上ꎬ除非法院行使了合宪性审查权ꎬ否则ꎬ法院依照宪法审理案件并不必然会挑战全国人大及其常委会制定的法律ꎬ更谈不上自毁宪法及人大制度ꎮ之所以得出这样的结论ꎬ主要原因就在于背后隐含了将宪法适用等同于合宪性审查的前提ꎮ值得追问的是:宪法适用和合宪性审查的含义相同吗?回答这一问题ꎬ我们仍然需要回归到宪法适用的概念界定ꎮ根据不同标准ꎬ宪法适用可以划分为不同类型ꎮ以上关于直接宪法适用和间接宪法适用的划分ꎬ主要是根据宪法作为裁判大前提的方式差异进行的分类ꎮ除此以外ꎬ还可以根据适用主体处理争议的类型差异划分ꎮ如果宪法适用主体处理的争议是法律规范是否违宪的问题ꎬ这种适用可以称为合宪性审查意义上的宪法适用ꎻ如果适用主体处理的争议并未涉及法律规范是否违宪的争议ꎬ这种情形下的宪法适用就是非合宪性审查意义上的宪法适用ꎮ宪法适用和合宪性审查并非同一关系ꎬ而是包含关系ꎬ合宪性审查只是宪法适用的一种形式ꎮ③由此可见ꎬ分析法院是否具有宪法适用的职权ꎬ需要分别考察法院是否具有合宪性审查意义上的宪法适用权和非合宪性审查意义上的宪法适用权ꎮ只有证明法院既无合宪性审查意义上的宪法适用权也无非合宪性审查意义上的宪法适用权ꎬ宪法司法适用否定说才可以成立ꎮ当宪法适用与合宪性审查视为同一关系时ꎬ便可能出现仅证明法院无合宪性审查权的情况下就得出法院无宪法适用权的结论ꎮ我们看到ꎬ宪法司法适用否定说恰恰没有区分合宪性审查意义上的宪法适用和非合宪性审查意义上的宪法适用ꎬ而是将合宪性审查和宪法适用相等同ꎬ并在论证法院无合宪性审查权之后便得出否定宪法司法适用的结论ꎮ这种宪法适用概念界定的方式和推理过程值得进一步推敲ꎮ(三)遵守性宪法援用概念的引入:恰到好处ꎬ还是持疑待定宪法司法适用否定说否认法院的宪法适用权ꎬ但并非否定法院对宪法的援用ꎬ否定的只是适用性的宪法援用ꎮ于是ꎬ如何区分适用性宪法援用和非适用性宪法援用就成为宪法司法适用否定说的关键问题ꎮ宪法司法适用否定说遵循宪法遵守和宪法适用的划分逻辑ꎬ把宪法援用分为适用性援用和遵守性援用ꎬ对遵守性援用给予高度肯定ꎬ认为其是 必要而适当的 ④ꎬ但对适用性援用则明确否定ꎮ显然ꎬ宪法司法适用否定说对宪法援用的界定沿用了宪法适用概念界定的逻辑ꎬ认为适用性援用就是 直接依据宪法对具体争议做出裁判 的宪法援用ꎮ遵守性援用则是指宪法并未作为具体争议裁判依据的宪法援用ꎮ从形式上看ꎬ遵守性宪法援用中 被引用的宪法条文或内容处在裁判文书的说理论证部分ꎬ不处在 根据宪法ˑˑ条判决如下 的文字或表达结构中 ꎻ从内容上看ꎬ被援用的宪法条文 往往只是确立某种推理前提ꎬ或满足某项条件ꎬ或确认某项基本权利的存在ꎬ为公正裁判做铺垫ꎬ而不是被直接用来裁判具体纠纷 ⑤ꎮ把宪法实施划分为宪法遵守和宪法适用之良苦用心ꎬ在于为适用性援用和遵守性援用的区分奠定基础ꎬ使得在否定宪法司法适用前提下可以为援用宪法寻求一席之地ꎮ如果遵守性宪法援用和适用性４６㊀哲学社会科学版㊀２０２２ ６㊀㊀①②④⑤童之伟:«宪法适用应依循宪法本身规定的路径»ꎬ«中国法学»２００８年第６期ꎬ第４１㊁２４㊁３９㊁２６页ꎮ㊀㊀③参见张翔:«两种宪法案件:从合宪性解释看宪法对司法的可能影响»ꎬ«中国法学»２００８年第３期ꎬ第１１１页ꎮ宪法援用的划分能够成立ꎬ其可谓宪法司法适用否定说之绝妙之笔ꎮ然而ꎬ这一类型划分有值得商榷之处ꎮ在宪法司法适用否定说的理论体系中ꎬ适用性援用和宪法的直接适用是密切相关的概念ꎬ其实质就是直接宪法适用ꎬ而间接宪法适用被包含于遵守性援用之中ꎮ尽管遵守性援用在形式上被限定于 说理论证部分ꎬ不处在 根据宪法ˑˑ条判决如下 的文字或表达结构中 ①ꎬ但当宪法被用于 确立某种推理前提ꎬ或满足某项条件ꎬ或确认某项基本权利的存在 ②时ꎬ其是否属于宪法适用不宜简单否定ꎮ宪法司法适用否定说以形式上是否列入裁判依据来认定是否属于遵守性宪法援用ꎮ然而ꎬ宪法援用是否属于宪法适用或者适用性援用ꎬ不能以所援用的宪法处于裁判文书中的位置来决定ꎬ而应视其是否充当了法律推理逻辑三段论的大前提ꎮ如果宪法直接或者间接地充当了法律推理逻辑三段论的大前提ꎬ其便构成宪法适用ꎬ其援用便属于适用性援用ꎮ当宪法用于 确立某种推理前提ꎬ或满足某项条件ꎬ或确认某项基本权利的存在 ③时ꎬ无论其是否被列入判决书的裁判依据部分ꎬ实际上已经充当了法律推理逻辑三段论的大前提ꎬ应当纳入适用性援用的范围ꎬ只不过这种援用是间接宪法适用意义上的宪法援用ꎮ如果忽略间接宪法适用ꎬ也就难免忽略遵守性宪法援用中包含的间接宪法适用因素ꎮ遵守性宪法援用和适用性宪法援用的分类实际上是宪法适用仅限于直接适用的延续ꎬ是否妥当尚需审慎决定ꎮ二、宪法司法适用否定说之解释论反思将宪法适用限定于直接适用并将其等同于合宪性审查㊁以遵守性宪法援用解释宪法遵守ꎬ属于概念逻辑层面的问题ꎮ宪法解释学的概念选择及其内涵和外延的界定ꎬ与宪法文本解释有直接关系ꎬ文本解释决定了概念的选择和使用ꎮ概念界定偏差的根源在于宪法解释ꎮ对宪法司法适用否定说的反思ꎬ尚需延伸至宪法条款的解释ꎮ(一)宪法第１３１条的规范定位:裁判依据条款ꎬ抑或独立审判条款宪法第１３１条规定ꎬ人民法院依照法律规定独立行使审判权ꎬ不受行政机关㊁社会团体和个人的干涉ꎮ关于这一条款的解释ꎬ学界主要围绕 法律 这一概念的解释展开ꎬ形成了三种不同解释方案:广义法律说㊁宪法除外说和普通法律说ꎮ广义法律说认为ꎬ此处的法律相当于法律渊源意义上的法律概念ꎬ宪法㊁狭义的法律㊁行政法规㊁地方性法规㊁规章等都可以包括在内ꎮ④宪法除外说认为ꎬ此处的法律是指除了宪法以外的 包括法律(狭义)㊁行政法规㊁地方性法规㊁自治条例㊁单行条例㊁地方政府规章㊁军事法规与规章等８类规范性文件 ⑤ꎮ普通法律说认为ꎬ此处的法律特指 普通法律 ꎬ其 最优范围应该是最高国家权力机关制定的法规范性文件和根据宪法制定的行政法规和军事法规 ⑥ꎮ宪法司法适用肯定说倾向于赞同广义法律说ꎬ而宪法司法适用否定说则持普通法律说ꎮ总体而言ꎬ宪法司法适用肯定说的结论值得肯定ꎬ但其解释路径值得商榷ꎮ宪法司法适用否定说排除宪法的解释是正确的ꎬ但其最终解释结论令人怀疑ꎮ肯定说和否定说的共同问题在于ꎬ二者都把第１３１条理解为司法裁判依据条款ꎬ从而对 依照法律 是否包含宪法而产生争论ꎮ事实上ꎬ此处的法律是指狭义的法律ꎬ但第１３１条并非司法裁判依据条款ꎬ而是确立法院独立审判制度的条款ꎮ⑦从学理上理解ꎬ宪法属于广义的法律ꎬ将宪法纳入法律的范围符合法律的文义ꎮ但是ꎬ 每一个法律上的字句ꎬ都紧密交织在法体系中ꎬ构成一个有意义的关系 ꎬ法律解释必须 避免或排除法秩序中的 体５６ 宪法司法适用否定说之反思㊀㊀①②③童之伟:«宪法适用应依循宪法本身规定的路径»ꎬ«中国法学»２００８年第６期ꎬ第２６㊁２６㊁２６页ꎮ㊀㊀④参见韩大元:«以‹宪法›第１２６条为基础寻求宪法适用的共识»ꎬ«法学»２００９年第３期ꎬ第７－９页ꎮ㊀㊀⑤姚岳绒:«我国‹宪法›第１２６条 法律 外延的界定»ꎬ«政治与法律»２０１０年第７期ꎬ第６１页ꎮ㊀㊀⑥童之伟:«法院 依照法律 规定行使审判权释论 以我国法院与宪法之关系为重点的考察»ꎬ«中国法学»２００９年第６期ꎬ第１４８页ꎮ㊀㊀⑦参见谢立斌:«论法院对基本权利的保护»ꎬ«法学家»２０１２年第２期ꎬ第４２页ꎮ系违反 ꎮ①究竟采纳广义法律解释方案㊁狭义法律解释方案还是宪法除外说的解释方案ꎬ都需要保持宪法在体系上的一致ꎮ据统计ꎬ１９８２年宪法共有８７处使用了 法律 概念ꎬ其中序言中有２处ꎬ正文中有８５处ꎮ在这８７处使用法律概念的条文中ꎬ既有宪法和法律概念并用的情况ꎬ也有法律概念单独使用的情形ꎻ以 宪法和法律 宪法㊁法律 形式并用出现的情况共有１５处ꎬ其余均为法律单独使用ꎮ这说明我国宪法明确区分宪法和法律的概念ꎬ除非出于表述习惯或者其他显而易见的原因ꎬ法律的表述不包含宪法ꎮ其中ꎬ单独列举法律但可解释为包含宪法的情形共有三处ꎮ两处出现在宪法序言第１３自然段ꎬ即本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果ꎬ规定了国家的根本制度和根本任务ꎬ是国家的根本法ꎬ具有最高的法律效力ꎮ 以法律的形式 意在强调法律作为一个整体与非法律的其他类型规则的区分ꎬ凸显宪法作为法律的神圣ꎮ 最高的法律效力 ꎬ是一种固定的表达习惯ꎬ表述为 最高的宪法效力 或 最高的宪法和法律效力 都不具有可行性ꎮ第三处出现在第３３条第２款之中ꎮ该条款中的 法律面前一律平等 也是一种约定俗成的表述ꎮ第１３１条中的法律并不存在这种特殊或者例外的情形ꎮ上述三处法律包含宪法的情形ꎬ不能成为第１３１条 依照法律 采广义法律说的理由ꎮ广义法律说与宪法文本区分宪法和法律的用法相互矛盾ꎬ违反体系解释规则ꎻ相反ꎬ普通法律说既符合法律的文义ꎬ也保持了体系的一致ꎬ是更可取的解释方案ꎮ以上论述将第１３１条之 法律 解释为不包含宪法ꎬ与宪法司法适用否定说的理解是一致的ꎬ然而ꎬ这并不意味着对宪法司法适用否定说最终结论的认同ꎮ这涉及第１３１条整体上的规范定位问题ꎮ无论是宪法司法适用否定说还是肯定说ꎬ第１３１条均被定位于司法裁判依据条款ꎮ除了这一解释方案外ꎬ该条尚可解释为建立法院独立审判制度条款ꎮ为行文便利ꎬ姑且称之为独立审判制度条款说ꎮ其理由如下:首先ꎬ独立审判制度条款说符合第１３１条的句法结构ꎮ第１３１条由前后两半段组成ꎮ前半段是主句ꎬ后半段是补充ꎮ前半段明确法院 依照法律规定独立行使审判权 ꎬ后半段的 不受行政机关㊁社会团体和个人的干涉 明晰了独立审判权的内容ꎮ而 依照法律 则是宪法关于独立行使审判权制度的法律保留ꎬ意在授权立法机关通过制定法律来具体化审判权独立的内容ꎮ 在建构法律解释的文字基础方面起作用的首先是萨维尼提到的逻辑因素ꎮ属于这种逻辑因素的首先是一项法律规范之各个词语之间的句法关联ꎮ ②从第１３１条前后半段句法关联看ꎬ该条主要规范的内容是审判权独立问题ꎬ而非规范法院裁判依据ꎮ其次ꎬ独立审判制度条款说与宪法体系高度一致ꎮ如果仅就文义而言ꎬ将第１３１条中 依照法律规定 的 法律 解释为包括了宪法ꎬ是可以成立的ꎮ但是ꎬ 在探求某用语或某语句于某文字脉络中的意义为何时ꎬ法律的意义脉络(其 前后关系 )是不可或缺的 ③ꎮ 同一规整中的不同规范ꎬ其彼此在事理上应相互一致ꎮ ④这一解释结论能否成立还须保持宪法体系上的一致ꎮ在我国宪法中ꎬ 依照法律规定 的表述共出现２７处ꎮ根据通常理解ꎬ 依照法律规定 是法律保留原理的制度化形式ꎬ意在授权立法机关制定法律ꎮ根据体系解释的一般原理ꎬ相同的表述应当遵循相同的解释逻辑ꎬ表达相同的含义ꎬ第１３１条中 依照法律规定 的解释应当在法律保留的意义上进行ꎬ解释为授权立法机关制定独立行使审判权的法律ꎮ宪法司法适用否定说似乎把注意力集中于解释第１３１条中的 依照法律规定 ꎬ并未关注整个规范的句法结构及其在整个宪法中的解释逻辑ꎬ误将本来属于审判独立制度的法律保留条款解释为司法裁判依据条款ꎮ再次ꎬ将第１３１条解释为司法裁判依据条款不符合宪法目的ꎮ 解释如果想维持其解释的性质ꎬ就不６６㊀哲学社会科学版㊀２０２２ ６㊀㊀①黄茂荣:«法学方法与现代民法»ꎬ中国政法大学出版社２００１年版ꎬ第２８０页ꎮ㊀㊀②齐佩利乌斯:«法学方法论»ꎬ金振豹译ꎬ法律出版社２００９年版ꎬ第６３页ꎮ㊀㊀③④卡尔 拉伦茨:«法学方法论»ꎬ陈爱娥译ꎬ商务印书馆２００３年版ꎬ第２２０页ꎮ。
合宪性审查是什么意思
合宪性审查是什么意思
合宪性审查是什么意思？合宪性审查制度是指一个或者几个主
权国家对于另外的主权国家的宪法规范所做出的判断，以确保该国的宪政体制在符合自身利益的情况下能够顺畅运行。
目前世界上已经建立了数十种不同形式的合宪性审查机构，但它们都存在着相当大的局限性和盲点，如法官自由裁量权过大、弹劾方案单一等问题。
此外还有人认为合宪性审查应当进入立法阶段而非司法程序，也有人认为司法机关没有必要介入到这样的诉讼中来。
那么究竟何谓“合宪”呢?
我想只有真正理解并掌握其内涵才可以更好地把握合宪性审查制度。
国家根本法是具有最高的法律效力，任何组织和个人都无权改变。
因此，从某种角度讲，合宪性审查就是将现实生活中发生的违反宪法精神与原则的事件提交给特定的国家机关予以处置，通常采用的手段包括：1.弹劾;2.修宪;3.废止;4.宣布无效。
需要注意的是，虽然合
宪性审查属于司法程序，但却不是普通民众参加的诉讼，它仅适用于涉及公共利益的重大案件。
因此，除了法院之外，各级检察院、监察委员会均享有类似的职责。
换言之，即使被告人未满18周岁且犯罪
时系未成年人，他仍然拥有辩护权，甚至可以聘请律师代替自己作证。
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宪法法院宪法解释和合宪性审查
宪法法院宪法解释和合宪性审查宪法是一个国家最高的法律规范，它确立了国家的基本制度和法律框架，并保障公民的基本权利和自由。
然而，宪法的文字表述有时会存在模糊、不明确的情况，这就需要宪法解释的机构——宪法法院来对宪法进行解释和审查。
一、宪法解释的作用及意义宪法解释是指宪法法院对宪法中不清晰或无法确定含义的规定进行解释和阐述的行为。
宪法解释的作用主要有以下几个方面：1. 澄清宪法规定的含义：宪法中有些规定可能由于语言表述的不准确或二义性而导致理解上的困惑，宪法解释可以让人们明确宪法的真正意图和规定的具体含义。
2. 统一法解释标准：宪法解释能够建立法律解释的权威标准，避免因不同法官或法律实施者的个人观点而导致法律适用的混乱和不公平。
3. 填补法律空白和推进法律发展：宪法解释可以填补法律的漏洞和空白，以适应社会的变革和发展的需要，保障公民的权益和社会的稳定。
二、宪法解释的原则在宪法解释过程中，宪法法院需要遵循一些解释原则，以确保解释的公正性、合理性和有效性。
以下是宪法解释的一些原则：1. 文本解释原则：宪法解释应当优先考虑宪法本身的文字表述和明确的规定，而不应随意推测或加入主观判断。
2. 历史立场原则：宪法解释应当考虑宪法制定时的历史背景和立场，以理解宪法规定的历史含义和原意。
3. 目的目标原则：宪法解释应当根据宪法的目的和目标来理解和解释宪法规定，以实现宪法的宗旨和价值。
4. 国际公约原则：宪法解释应当参考国际法和国际公约的规定，以实现宪法与国际法的协调和适应。
5. 维护公平正义原则：宪法解释应当注重公平正义原则，不偏袒任何特定组织或个人的利益，真正维护公民的权益和社会的公正。
三、合宪性审查的意义和作用合宪性审查是宪法法院对法律和司法行为是否符合宪法的规定进行审查和评价的行为。
它的主要意义和作用有：1. 维护宪法的权威和尊严：合宪性审查确保了宪法的权威和尊严，使其成为国家治理和法律实施的最高准则。
2. 保障公民的基本权利和自由：合宪性审查能够防止违宪法的法律和行政行为对公民的基本权利和自由造成侵犯。
论我国宪法的司法适用问题-精选资料
论我国宪法的司法适用问题我国宪法中明文规定了，公民在政治、经济以及文化等方面的权利，其中权利已经按照法律法规进行具体化，从而使宪法基本权利的司法保护得以间接实现；但是，由于社会主义法律体系的健全与完善需要一个长期的过程，宪法规定的公民基本权利还有相当一部分没有通过普通法律法规予以具体化。
这一部分没有通过普通法律法规予以具体化的宪法权力救济如何实现呢？这就涉及的我国宪法的司法适用问题。
宪法的司法适用，顾名思义，即宪法在司法过程中的适用，“是指国家司法机关根据法定职权和法定程序，应用宪法处理具体案件的专门活动。
”长期以来，我国宪法的司法适用问题没有受到司法实践和法律学界的重视。
1999 年，齐玉苓诉陈晓琪、陈克攻、山东省济宁商业学校、山东省滕州市第八中学、山东省滕州市教育委员会侵犯姓名、受教育权一案引起了我国法律界对我国宪法的司法适用问题的大讨论，司法实践中直接适用宪法裁判的案件大量出现。
我国宪法的司法适用将使宪法焕发出因被束之高阁而埋没已久的万丈光芒，使“根本大法”的地位落到实处，大大促进我国的社会主义法治进程。
、1999 年以前我国司法实践中基本上没有宪法的司法适长期以来，我国法院不直接援引宪法作为裁判案件的依据，也不直接援引宪法条文制作法律文书的观念和做法可谓深入人心，没有人提出质疑。
我国司法践中形成的不援引宪法判决案件成了我国宪法制度的一个重要特点”，宪法被之高阁。
其原因主要是对最高人民法院1955年、1986年的两个批复和1989 年我国布的《行政诉讼法》的错误认识。
人民法院认为地方人民政府制定、发布的规章与国务院部、委制定、发布的规章不一致的，以及国务院部、委制定、发布的规章之间不一致的，由最高人民法院送请国务院作出解释或者裁决。
1955 年批复将宪法的司法适用排除在刑事判决之外，但排除的范围仅限于刑事案件；1986批复未将宪法列入人民法院制作法律文书可引用的法律规范性文件之列，但也没有明确排除宪法的引用；1989 年《行政诉讼法》没有规定宪法可以作为审理行政案件的依据，同样地没有规定宪法不可以作为审理行政案件的依据。
何谓合宪性解释——性质、正当性、限制及运用（2）
何谓合宪性解释——性质、正当性、限制及运用(2)五、合宪性解释在司法裁判中的运用长期以来，法律的合宪性解释方法在司法裁判中，尤其是在宪法审查过程中一直扮演着重要角色，在维护国家法秩序的统一与稳定方面厥功甚伟。
为便于直观地认知合宪性解释方法，了解此等法律解释方法在裁判过程中的实际运用状况，笔者拟以域外几则具有代表性的案例为例透视合宪性解释方法在司法实务中的运用过程。
一般而言，在带有宪法审查性质的司法裁判中合宪性解释方法最有被适用的可能，或者说最有用武之地。
最早在司法实务中厉行宪法审查的当然非美国莫属，而最早在宪法审查时自觉运用合宪性解释方法的亦当然属美国。
基于权力分立原则，司法自制哲学常常在美国的宪法审查实践中发挥着指导性作用，司法消极主义成为美国宪法审查的传统价值立场。
而法律的合宪性解释方法正是司法消极主义传统下的产物，司法消极主义这种传统价值立场的实现对合宪性解释方法倚重甚深。
是故，运用合宪性解释方法的宪法审查案例在美国不胜枚举，在此笔者就仅仅简要评介其中的几则案例。
我们先来检视大法官斯托里（Joseph Story）是如何运用合宪性解释方法判决帕森斯诉贝德福德案（Parsons v. Bedford）的。
本案涉及1824年通过的一项有关司法的法案是否合宪。
根据本法案之规定，路易斯安那州法院的民事案件（civil causes）诉讼模式应该与指导本州内的联邦地方法院诉讼模式的法律相协调，州法院的法官应该根据此规则进行选择调整。
本案原告认为原联邦上诉法院并未严格按照普通法程序（a common law proceeding）进行审理而是依照路易斯安那州的特定法律程序进行审判，因而违反联邦宪法侵害了他宪法上的诉讼权利。
所以，本案之关键在于如何解释1824年的司法法案。
大法官斯托里在本案的判决意见中探究了此法案的国会立法原意。
他说，借助于1824年通过之法案的普通用语（the general language），国会的意图（intention）是要改变本院的上诉管辖权，并赋予本院对业已经陪审团审查过的事实进行重新审查的新的审判权力吗？在陪审团审判之后，为了使其发生效力而必须在位于路易斯安那州的美国法院内那样做——位于联邦其他州内的法院否定这种做法——吗？我们不这样认为。
何谓合宪性解释——性质、正当性、限制及运用
何谓合宪性解释——性质、正当性、限制及运用关键词: 合宪性解释/法律解释/司法自制/宪法/司法内容提要: 法律的合宪性解释是指法律有两种甚或多种解释可能时，择取其中与宪法不相抵触的解释。
合宪性解释是一种法律解释方法，更是一项法律解释要求。
此种解释方法对于维护国家法秩序的统一与稳定不可或缺，其正当性源于权力分立原则下的司法自制理念。
合宪性解释有其运用上的限制，对于字义本身违宪之法律适用合宪性解释是对此种解释方法的滥用与误用。
在美国、德国等实行宪法审查国家，合宪性解释方法在其司法实践中得到了广泛运用。
具有实效性的宪法审查制度在我国尚未真正建立，合宪性解释方法在我国的司法裁判中有无适用空间值得商榷。
法律的合宪性解释，是一种愈来愈受到我国法学界关注与重视的法律解释方法。
[1]然而，检阅我国关于合宪性解释的研究文献则不难发现，我国学界对法律的合宪性解释方法的认知其实不无片面和肤浅，甚至存在着重大误解。
[2]而司法裁判过程中个别法官对我国宪法规范条款自觉或自为地引用甚至解释，其实亦不像有些学者所判断的那样，属于法律的合宪性解释方法在个案裁判中的运用。
[3]有鉴于此，笔者就不揣谫陋，拟就法律的合宪性解释进行一番较为全面系统的检讨，以抛砖引玉。
本文内容涉及合宪性解释方法的涵义、性质、正当性、适用限制及其在司法实践中的运用实例等。
针对我国学界对合宪性解释的研究现状，本文重点检讨了合宪性解释方法的性质、理论根基以及适用上的限制。
一、何谓法律的合宪性解释从已有的文献来看，关于法律的合宪性解释，其名称可谓五花八门，其内涵界定彼此之间更有天壤之别。
关于名称，我国台湾学者王泽鉴称之为“符合‘宪法’的法律解释”，黄茂荣则以“法律解释之合宪性”命名，苏永钦称其为“合宪法律解释”，陈新民多用“法律合宪解释”定之，而杨仁寿直接以“合宪解释”呼之。
[4]不过，更多学者如我国大陆的梁慧星、周永坤、台湾的吴庚以及德国的拉伦茨（Karl Larenz）、魏德士（Bernd Rüthers）等都称其为“合宪性解释”。
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À 上官丕亮: 5当下中国宪法司法化的路径与方法 6, 载 5现代法学 6 2008 年第 2期。 Á 姜福东: 5司法过程中的合宪性解释 6, 载 5国家检察官学院学报 6 2008 年第 4期。 lu 陈弘毅: 5齐案 / 批复 0的废止与 / 宪法司法化 0和法院援引宪法问题 6, 载 5法学 6 2009年第 3期。 lv 张翔: 5两种宪法案件: 从合宪性解释看宪法对司法的可能影响 6, 载 5中国法学 6 2008年第 3期。 lw 杨仁寿: 5法学方法论 6, 中国政法大学出版社 1999年版, 第 129 页。本文引用台湾学 者杨仁寿先生关 于合宪性解释的 定义, 是基于
这一定义不仅因为它在国内是较早的 ( 5法学方法论 6在台湾 1986年即已 出版 ) , 而且, 即使 到今天, 国 内学者对 合宪性解 释的界定 仍然没有实质性地超越这一定义。 lx [ 德 ] 康拉德 # 黑塞: 5联邦德国宪法纲要 6, 李辉译, 商务印书馆 2007 年版, 第 55页。 ly 吴庚: 5政法理论与法学方法 6, 中国人民大学出版社 2007年版, 第 362 页。 lz 梁慧星: 5民法解释学 6, 中国政法大学出版社 2000年版, 第 226 页。 l{ [ 德 ] 伯恩 # 魏德士: 5法理学 6, 丁小春、吴越译, 法律出版社 2003 年版, 第 335页。 l| 黄茂荣: 5法学方法与现代民法6, 中国政法大学出版社 2001年版, 第 263 页。 l} 前引 lw, 第 107 页。
论合宪性解释不是宪法的司法适用方式
谢维雁*
内容提要 由于被认为我国 现行宪法体制阻碍了宪法在法院审理具体案件中的适用, 有学者主张将合宪 性解释作为我国宪法司 法适用方式。这种主张存在着严重的理论问题, 因为合宪性解 释只是一种法律解释方 法, 宪法在合宪性解释中仅仅是一种帮助确定法律规范含 义的辅助 工具, 在 合宪性解 释中根本 不涉及 宪法适 用。而且, 将合宪性解释误作宪法的司法适用方式, 必然给我们探寻正确的宪法司法适用路径带来消极 影响。 因此, 合宪性解释不是宪法的司法适用方式, 也难以担当宪法司法适用的大任。
关键词 合宪性解 释 宪法诉讼 宪法司法适用 宪法司法化
一、问题的提出
从世界范围看, / 宪法在司法中的适用是宪法适用的最重要的形式 0。¹ 但由于种种原因, 我国宪法 长期不能由法院和法官 在审判具体案 件中直接适用。学者们一直 在探索宪法司 法适用的路径。自 2001年齐玉苓案以来, 关于宪法司法适用 º 的争论, 一直是法学界的一个焦点。讨论中有不少学者认 为, 宪法也是法, 也具有法的特性, 也必然可以像普通法律一样可以进入诉讼领域为司法机关所适用。 但这种观点近来遭到强烈质疑。一种质疑的思路是从宪法的特殊性入手, 认为, 作为一种特殊的法律, 宪法 / 不适用于一般的行为, 而只适用于国家机关行使国家权力的行为 0, » / 实行制定法制度的国家宪 法适用的首要方式是立法适用, 普通法院只能间接适用宪法而不能直接适用宪法。0¼因此, / 就宪法实 施而言, 法治原则要求这些条文必须先由代议机关转化为具体的法律。若不通过具体直接适用法律来 间接适用宪法, 依宪治国和依宪审判就毫无意义, 甚至沦落成滥权的托词。0½ 另一种质疑的思路是从现 行宪法体制入手, 认为由法院适用宪法进行审判, / 意味着主张将现在由全国人大及其常委会掌握的宪 法监督实施权和全国人大常委会掌握的宪法解释权都转移到了最高法院手中, 意味着可以对全国人大 或其常委会的立法进行合宪性审查, 意味着最高国家审判机关取得与最高国家权力机关相同或平等的 宪法地位 0, / 意味着根本改变我国的政权组织体制 0。¾ 这些质疑显示出, 由法院在司法审判中直接适 用宪法在我国确实存在难以逾越的障碍。鉴于这些质疑都建立在对我国宪法文本、现行宪法体制的内 在理路及其所赖以成立的政治哲学的理性分析之上, 具有很强烈的说服力, 极难撼动; 于是有学者另劈 蹊径, 主张 / 法院可以运用合宪性解释方法使宪法规范进入司法审判实践之中。0¿ 对于这一宪法司法适 用的新思路, 有的学者给予了过度的赞赏, 认为合宪性解释 / 应当成为宪法在司法中适用的基本方式和
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中国法 学
2009ห้องสมุดไป่ตู้第 6期
部分领域或者整个法律秩序中的地位, 才能对规范内容进行切合实际的理解。0l~ 合宪性解释存在于这 个法律秩序中上与下位法规范之间关联性 (上下位法关系是法律体系之一部分 ) 判断之中。 / 只要存在 -合宪 . 解释, 其结果就是 , ,-每一个法律规范在意义上关联着整个法律秩序 . , 就介入到 -体系解释 . , , ,其特殊性是, 那种意义关联同时承认了宪法的上位次序和强大的辐射力。0mu 作为体系解释的合宪 性解释, 要求在上、下位法规范的关系判断中, 依据宪法解释法律、依据上位法解释下位法。正是体系解 释的这一要求, 使合宪性解释成为一项法律解释规则: / 在多种可能的解释中, 应优先选择最符合宪法原 则者作为结论, 所以合宪性已足够作为一项解释规则。0mv 德国联邦宪法法院进一步阐释了这一规则: / 如果可以对某一规范做出多种解释, 并且部分解释所形成的结果是该规范是违宪的, 部分解释所形成 的结果是该规范合宪; 那么该规范就是合宪的, 必须对之做出合宪解释。0mw可见, 合宪性解释是为法律 解释主体进行法律解释活动设定的规则, 即 / 做出合宪性解释是每位法官的责任。0mx按照我国学者的说 法, 这一原则要求 / 执行者应当按照尽量与上位法相一致的解释方法解释下位法的相应规定, 以避免下 位法与上位法相冲突而导致的下位法规定的无效 (不能适用 ) 。0my在这里, 实际上存在一个假定, 即宪法 或上位法的含义是明确的、不需要解释。综上, 无论是作为法律解释的方法 ) ) ) 合宪性解释只针对法律 或下位法规范进行解释, 还是作为法律解释的规则 ) ) ) 合宪性解释是以宪法解释法律、以上位法规范解 释下位法规范, 合宪性解释都不对宪法或上位法规范进行解释, 都跟宪法适用无关。
第三, 合宪性解释至多算是宪法遵守, 不属于宪法适用。所谓宪法适用, 又称适用宪法, 是指适格的 宪法关系主体在宪定职权范围内, 依照宪法或法律规定的程序直接应用宪法的原则、规则或概念处理各 种具体事务或具体纠纷的活动。其特征是: 适用宪法具有主体上的垄断性, 其行为有较多的主动性和可 选择性, 一般都会运用宪法具体规定处理问题或裁断具体争议。m} 而宪法遵守是指一切国家机关、社会 组织和公民个人严格依照宪法规定从事各种行为的活动, m~它具有遵守主体具有普遍性、遵守宪法的行
第二, 合宪性解释是为了确定法律或下位法的含义从而适用法律或下位法, 是排斥宪法或上位法适 用的。 / 通常情况下, 存在几种相互冲突的合理解释时, 解释才会发挥作用。0mz 合宪性解释便是在法律 或下位法规范存在多种相互冲突且都具有合理性的解释的情形下, 选择与宪法或上位法最相符合的解 释, 最终是要 / 在法令解释的层次处理事件 0。m{ 通过合宪性解释明确法律或下位法规范的含义, 并不是 最终的目的, 其最 终的目的是要 适用法律或下位 法, 而不 是适用宪法或 上位法。根据 / -L ex superio r drogat leg i inferiori. , 即高层级规范在适用上排斥低层级规范 0m| 的原则, 合宪性解释的存在, 即意味着已 经排除了宪法或上位法的适用。因为, 如果要 适用宪法 或上位法, 则法 律或下位 法的适用 必然被 排 斥; 既然不适用法律或下位法, 对之进行合宪性解释就没有 必要。 可见, 在 进行合宪性解 释的场合, 宪法或上位法根本就无法进入到法官 的司法审判之中, 那 种认为 / 我们的 法院和法官完全可以依 据 宪法所赋予的审判权, 通过运用合宪性解释的方法, 将宪法规范纳入司法 审判实践之中 0的观点, 是 难以成立的。
* 四川大学法学院副教授、法学博士。 ¹ 莫纪宏: 5实践中的宪法学原理6, 中国人民大学出版社 2007年版, 第 591 页。 º 一些学者将宪法的司法适用纳入宪法诉讼的概念之中, 而另一些学者 则将其纳入宪法 司法化的概念 之中。宪法司法化的 概念近年
遭到质疑, 学者们开始以宪法的司法适用这一概念取代宪法诉讼和宪法司法化的概念。 » 前引 ¹ , 第 589 页。 ¼ 童之伟: 5中国 30年来的宪法学教学与研究 6, 载 5法律科学 6 2007年第 6期。 ½ 翟小波: 5代议机关至上, 还是司法化? 6, 载 5中外法学 6 2006 年第 4 期。 ¾ 童之伟: 5宪法司法适用研究中的几个问题 6, 载 5法学 6 2001 年第 11期。 ¿ 范进学: 5人民法院的 / 审判权 0是否蕴含着宪法解释权 6, 载陈金钊、谢晖主编: 5法律方法 6 ( 第 7 卷 ), 山东人民出版社 2008 年版, 第
第一, 合宪性解释在性质上属于法律解释, 是法律解释应遵守的一项规则, 与宪法适用无关。合宪 性解释是一种法律解释方法。曾任德国宪法法院法官的康拉德 # 黑塞将合宪性解释称作 / 一种宪法解 释的原则 0, 但从其对合宪性解释的界定中我们却发现其实不然, 他说: / 根据这一原则, 任何一项法律, 当它还能够同宪法之间协调一致的被解释时, 它就不能被称为是无效法律。0lx从这个界定看, 合宪性解 释是对法律的解释而非对宪法的解释。曾任我国台湾地区 / 司法院大法官 0的吴庚也将合宪性解释列 入 / 专用于宪法解释的规则 0, 但他对合宪性解释的界定更为直接: / 合宪性解释是符合宪法的法律解 释 0。 ( 着重号为本文作者所加 ) ly我国大陆学者梁慧星教授则直接将合宪性解释界定为 / 一种法律解释 方法。0( 着重号为本文作者所加 ) lz进一步说, 合宪性解释在法律解释方法中属于体系解释的范畴, / 是 体系解释的一种情形 0, l{ / 是法体系要求的延伸 0。l| 体系解释系指 / 以法律条文在法律体系上之地位, 即依其编章节条项款之前后关连位置, 或相关法条之法意, 阐明规范意旨之解释方法 0。l} 体系解释的 基础是整个法律秩序构成一个内在协调的、无矛盾的统一体, 因此, / 只有了解法律规范在规范群、法典、