合宪性解释及其理论检讨_黄卉

“宪法司法化运动” — — —其本质在于最高人民法院想效仿美国两百多年 本世纪初的 即通过 2001 年的“齐玉苓案批复 ” 实现其在个案裁判中 前的马伯里诉麦迪逊案经验 ， — —自最高法院于 2008 年撤销“齐 适用宪法、 进而可以进行违宪审查的权力配置诉求—
① 然而， 法学界希望宪法走入司法实践的努力并没有停 玉苓案批复” 而迅速走向低迷。
⑥ — —针对司法裁判进行宪法审查的机制， 所以在一 国的宪法法院或美国最高法院那样—
法院在终审裁判中对法律所作的合宪性解释将具有终局性效力。 这便是本 般情况下， 文之所以将合宪性解释主体锁定于普通司法机关的原因。 2. 合宪性解释规则 合宪性解释是一门技术活， 有其技术规则。 根据台湾苏永钦教授介绍， 瑞士学者 Campische 和 N. Müller 整理出了三种合宪性解释规则：其一是所谓的“单纯的解释规则” ， “宪法相关规定应在法律解释时直接发生一定影 （ Auslegungsregel ）， 即法官在依法裁判时 ， （ Kollisionsregel ）， 响” 其二为所谓的“冲突规则” 指法官“在数种可能的法律解释中应该 ；其三为所谓的“保全规则”（ Erhaltungsregel ）， 指违宪审查 优先选择与宪法内容相符者” ， “当法律有违宪疑虑而有数种解释可能性时， 机关作立法审查时 应选择不违宪的解
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⑥百度文库
： 《合宪性解释的本相与争论 》 ， 《清华法学 》 2011 有学者认为合宪性解释主要是违宪审查层面的概念， 参见柳建龙 载 ：《论合宪性解释方法》 ， 《法学研究》 2012 年第 5 期。 年第 5 期；王书成 载 须得说明的是， 针对司法裁判进行违宪审查并不是宪法通例 。 关于德国的司法裁判诉愿机制可参见［德］克劳斯 · ：《德国联邦宪法法院：地位、 ， 施莱希、 斯特凡·科里奥特 程序与裁判 》 刘飞译， 法律出版社 2007 年版， 第 198 页以 284 页以下；关于美国相关制度推荐阅读［美］H. W. 佩里 ： 《择案而审— — —美国最高法院案件受理议程表的形 下， ， 成》 傅郁林等译， 中国政法大学出版社 2010 年版。 ：《合宪法律解释原则 — — —从功能法上考量其运作界限与效力问题》 ， ：《合宪性控制的理论与实 台湾苏永钦 载苏永钦 ， 际》 月旦出版公司 1994 年版， 第 84 页。 前引⑦， 苏永钦文。
：《法学方法论》 ， ：《合宪性控制的理论与 德］卡尔·拉伦茨 陈爱娥译， 商务印书馆 2003 年版， 第 217 页；参见苏永钦 ③ ［ ， 实际》 月旦出版公司 1994 年版， 第 81 页以下， 第 84 页。
④
： 《合宪性解释的两个面相 — — —答 此观点在大陆宪法学界属于多数意见， 参见前引②， 张翔文， 上官丕亮文；以及张翔 2009 年第 10 期；谢立斌 ： 《德国法律的宪法化及其对我国的启示 》 ， 《浙江社会科 ， 《浙江社会科学》 蔡琳博士》 载 载 — —当今中国宪法进入诉讼的路径分析 》 ， 《湘潭大学学报 （ 哲 2010 年第 1 期；胡肖华 ：《走出违宪审查的迷思— 载 学》 ：《何谓合宪性解释：性质、 ， 《西南政法大学 学社会科学版 ） 》 第 33 卷 2009 年第 4 期；刘练军 正当性、 限制及运用》 载 学报》 第 12 卷 2010 年第 4 期。
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法院的法官， 解释对象是被法官纳为裁判依据或说理依据的法律规范。须得提示的是， 在违宪审查层面上也存在合宪性解释的概念， 具体是指， 违宪审查机构在作立法审查时 须尽量寻找系审立法的合宪性解释空间， 以在最大限度上避免作出损害立法权威的违
⑤ 宪判断。这是一项立法违宪审查技术， 不在本文讨论之列。
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解释义务， 即在对所适用的法律法规进行解释时当将宪法原则和精神纳入考量范围，
③ 。 “在多数可能的解释中， 笔者以为， 在既有宪 应始终优先选用最能符合宪法原则者 ”
法框架下， 合宪性解释是我国现阶段落实宪法的极为有效的途径之一， 故撰写此文以支 持， 以期合宪性解释理论能够成为法学界共识， 进而顺利进入司法实践层面。 文章包括四个部分：第一部分将简单介绍合宪性解释的含义， 并针对学界目前的理 论混乱做一些方便理解的线索梳理。在此基础上， 第二部介绍合宪性解释理论在大陆 法学界的引入、 兴起及其正当性基础， 指出合宪性解释等于司法机关在个案裁判中间接 “宪法司法化运动 ” 适用宪法， 可被看作当年 的续篇。 第三部分将清理目前合宪性解释 之所以难以得到推广和践行的理论障碍， 即在狭义的、 也即解释论层面的法学方法论框 《宪法》 架下解读 第 67 条第 1 项和第 126 条， 指出该两项规定并未像学界普遍认为的那 样， 可以毫无疑义地理解为全国人大常委会被赋予了解释宪法的专属权以及最高法院 禁止适用宪法。第四部分为结论部分， 除了总结前文议论的观点， 还将指出目前合宪性 解释难以付诸实践的原因是， 其一， 并非像有些宪法学者认为的那样， 各级法院是因为 我国缺乏违宪审查制度尤其缺乏德国宪法法院的司法诉愿机制而缺少进行合宪性解释 ， 的动力， 而是因为最高法院一系列司法解释以及 2008 年废止“齐玉苓案批复 ” 才使得 法官们普遍认为个案裁判中不得有任何形式的宪法适用；其二， 实践合宪性解释的真正 — —不仅法官们， 而是包括法学家在内的整个法律系统 （ 法 的、 且长期存在的困难， 将是— — —缺乏相应的宪法解释技术。 律共同体） —
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⑨ 而非普通法院。 虽然两个层面的合宪性解释在技术上有交集， 但工作目标不同， 普通
“案结事了 ” 法院只求合适的法律解释以完成 任务， 违宪审查机关则是为了判断立法是 否因为违宪而须宣布无效。因此， 后两项规则的合并， 虽然某种程度上可以说“逻辑上
瑠， 瑏 但鉴于我们大陆法学界还普遍缺乏区分两个层面的合宪性解释的认知， 所 似更清晰”
《宪法》 第 5 条规定的“一切国家机关和武装力量、 关于合宪性解释主体， 如果我国 各政党和各社会团体、 各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。 一切违反宪法和法律 （ 第 4 款） 和 “任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特 的行为， 必须予以追究” （ 第 5 款） 应该当真， 权” 换言之具有法效力的话， 那么在最广义的层面上， 从事合宪性解 释的主体可以是任何法律主体， 他们可以是来自公权力机关的立法者、 执法者和司法 者， 也可以是以法律为职业的法律研究者、 律师和法务人员等， 还包括因各种机缘需要 使用法律的普通公民和机构。不同的解释主体对如何进行合宪性解释必然有着相异甚 — —像德 “案结事了” 至相左的理解， 而人民法院履行 的职能， 加上我国正式制度中没有—
一、 何谓合宪性解释
1. 法律界定 我国法学中的合宪性解释理论， 主要是直接从德语国家或者间接取道台湾和日本 ， 而引入的舶来品， 对应的德文是“verfassungskonforme Auslegung ” 最贴近字面意思的翻 。鉴于宪法多为 “符合宪法的解释” ， “合宪性解释” “合宪解释 ” 译是 更方便的称呼是 或 提纲挈领的根本性规定， 合宪性解释也可以作如下解读： 按照宪法的规则、 原则和精神 进行解释。这里要问的是， 何为解释者， 以及何为解释对象。本文给出的是狭义界定④， 即如上文导言部分所介绍的那样， 合宪性解释的主体是审理普通诉讼案件的各级人民
合宪性解释及其理论检讨
黄 卉*
内容提要
所谓合宪性解释， 是指我国各级人民法院在对个案裁判所适用的法律进行
解释时， 当将宪法原则和精神纳入考量范围。 目前若要推广合宪性解释理论并付诸实践， 则必须而且可以在法学方法论框架内， 尤其通过体系解释和目的解释， 纠正关于全国人大 常委会享有专属宪法解释权以及法院不能解释宪法的错误认识学界也应积极联合司法界 共同努力， 解决司法界普遍缺乏合宪性解释的动力和技术的问题。 关键词 合宪性解释 宪法司法化 宪法解释专属权 法学方法论
瑢， 瑏 那么究竟是指哪两种规则， 以及该归类是否比瑞士学者的 合宪解释区分为两种规则”
好在上述 三分法理论更加合理， 等等。笔者无意也无力在这一层次上给出检验和回答， 疑问对于笔者的将合宪性解释理论引荐给司法实践部门的工作计划来说并不构成障 碍。让人不安的是， 不少论述都是以上述三分法理论 （ 以及两分法理论 ） 为基础而展开 的， 并且还添加了议论者自己的揣摩， 如此一来便对其他试图接近这项理论的同行造成 了不少阅读和理解困难， 他们很容易将合宪性解释看作一项概念、 内涵和技术不确定、
以也可能更加令人迷惑。 但凡提到合宪性解 苏永钦教授关于合宪性解释的论述对大陆宪法学界影响至深， 释及其解释规则， 学者几乎都会引注瑞士学者的三分法理论和苏教授的二分法理论， 并
瑡 瑏 客观说来， 如果要在抽象层面对合宪性解释规则作出概括 视作理所当然而少有质疑。
性判断， 那么完全有必要追问， 两位瑞士学者基于何种依据提炼出上述三种合宪性解释 规则， 将两个层面的三种规则并置陈列是否全面、 准确乃至必要， 在此理论之前尤其之 “德国学者多从是否涉及违宪疑虑的消除将 后是否存在其他规则整理， 比如苏教授提到
⑦ 。 二分法， 核心意思 苏教授针对上述三分法提出了自己的“解析规则 / 冲突规则 ” 释”
“实质上也是几种可能的解释中有所 是将第三种保全规则并入第二种冲突规则， 因为它
⑧ 。 笔者不赞成这种合并方法， 因为三项规则中前两项属于运用于普通诉讼 取舍的规则”
解释主体为宪法审查机关 的合宪性解释技术， 而第三项显然属于违宪审查层面的规则，
止， 其中最为显著的工作， 便是 2008 年前后启动的关于如何引入和推进合宪性解释机
② 根据合宪性解释理论， 我国各级人民法院的法官在司法裁判中负有合宪性 制的讨论。
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北京航空航天大学法学院副教授， 德国洪堡大学法学博士。
《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利 系最高人民法院 2001 年作出的 ① “齐玉苓案批复 ” （ 法释（ 2001 ） 25 号） 之简称， ：“根据本案事实， 是否应承担民事责任的批复 》 该批复明确指出 陈晓琪等以侵犯姓名权 的手段， 侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利， 并造成了具体的损害后果， 应承担相应的民事责 — —该解读是否成功， ， 当存 任” 这被法律界解读成最高人民法院指示山东省高级法院依据宪法条款裁判齐玉苓案 — “宪法司法化运动” ， “宪法司法化第一案” 。2008 年 12 月 18 日， — —由此引发了本世纪初的所谓的 疑— 齐案也被称作 《关于废止 2007 年底以前发布的有关司法解释（ 第七批） 的决定》 ， 2001 年的 “齐玉苓案批复 ” 最高法院发布了 在列， “废止理由” “情况已变化 ” “被新法取代 ” “已停 但在其 一栏中不像其他司法解释那样给出了 或 的理由， 而仅仅写着 ；该决定自 2008 年 12 月 24 日起施行， 止适用” 等于宣告了长达近八年的司法化运动失败。 ：《两种宪法案件— — —从合宪性解释看宪法对司法的可能影响》 ， 《中国法学》 2008 年第 4 期；上官丕亮： 载 ② 主要参见张翔 《当下中国宪法司法化的路径与方法》 ， 《现代法学》 2008 年第 2 期；范进学 ：《人民法院的 “审判权” 载 是否蕴含着宪法解 ：《关于经济宪法的概念、 ， ：《法律方法》 （第 7 卷）， 山东人民出版社 2008 年版， 第 54 页；黄卉 释权》 载陈金钊、 谢晖主编 ， 2007 年北京大学博士后出站报告， ：《行政法律裁判中的合宪 第 26 页以下。另可参见王旭 若干前提和三则实证分析》 — ——对一个行政案件法律推理过程的具体考察》 ， 《行政法学研究》 2007 年第 1 期， 性解释与价值衡量方法— 载 该文虽 “合宪性解释” 然正文没有太多合宪性解释的内容， 但却是大陆最早在文章标题中标示 字样的文章。