民事习惯的动态法典化(下)

上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题民事习惯的动态法典化(下)——民事习惯之司法导入机制研究王洪平 , 房绍坤烟台大学教授关键词: 民事习惯/确认/功能/构成/证明/监督内容提要: 民事习惯的法典化表现为两种形态，即静态法典化与动态法典化。

在这两种法典化形态中，动态法典化居于关键性地位。

动态法典化是指建立一种司法的制度机制，将民事习惯经由司法判例导入到法的现实运作中来。

实现民事习惯的动态法典化应主要包括五种机制，即民事习惯的司法确认、司法功能、司法构成、司法证明与司法监督。

经由以上五种行之有效的将习惯导入司法的机制，可以永葆民法典的“青春活力”.三、民事习惯的司法构成司法在国家与社会之间起到一种安全阀的作用，一方面保证制定法的贯彻实施而同时又防止国家向社会的过度扩张，另一方面保障国家对社会自治规则的尊重而同时又避免习惯对制定法的侵蚀导致国家权威的减损。

但国家对民间习惯的尊重在增强民众对法治权威认同上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题感的同时，我们也必须清醒地认识到，习惯在具有一系列良好品质(功能)的同时，也具有许多不良的品质，如：习惯相对于法律规范的不确定性、相对于社会变革的顽固保守性、相对于国家统一法的地方性等，甚至有的习惯本身就是“恶俗”。

因此，并非所有的习惯都可能得到国家的认可，习惯也只有经过一定的整合后方能蜕变为法源。

在习惯的整合中，司法起到了一种过滤装置的作用，即将良好的习惯滤过，将不良的习惯滤掉，而司法的这种过滤作用又是通过某种习惯的构成机制实现的。

(一)习惯构成的学说德国学者认为，“某项规则被交易实践所接受，并且它符合一般的法律意识，为人们所普遍遵循;而它之所以被遵循，并不是因为人们担忧否则就会败诉，而是人们认为这条规则是一项毋庸置疑的法律要求。

认定存在习惯法与否，关键并不仅仅是它的实践，而是要看它是否具备了‘必要的确信’(opinio neccessitatis)，即人们是否普遍认为它是正确的。

” [1]法国学者认为，习惯法以一个实质因素(un élément matériel)和一个心理因素(unélément paychologique)的结合为前提。

所谓实质因素，是指惯例必须是古老、固定、众所周知且一般的。

一种惯例要成为习惯法，首先它必须是古老的(ancien)，也就是说，来自相似上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题行为的众多重复。

惯例也必须是恒定的，这意味着在一定的时期内，行为必须非常普遍化地相似。

惯例同样应是众所周知的，这就是说与此相关的人对其都非常了解。

最后，它必须是一般的，这意味着它所涉及的人的大部分都一般地服从它。

所谓心理因素，是指依据一个强制性规则行事的信念。

一个惯例即使具备实质因素的各个特点，它也不一定就是习惯法。

事实上，并非所有的惯例都能够产生法律规则，如一些世俗习惯，或者常见的小账(des pourboires)或年终赏钱(des étrennes)的做法，却不构成习惯法、法律规则。

习惯法除了实质因素外，还要求有一个心理因素，传统上定性为“法律观点是必须”(opinio juris seu necessatis)，这意味着遵守这个习惯的人，必须有将其作为一个法律规则、作为对自身有约束力的规则的信念，虽然这一信念未被明确表达出来。

正是这种心理因素，从本质上将习惯法从惯例中区别出来。

[2]英国学者盖斯特则认为：“习惯或惯例必须是众所周知的，固定的并且是合理的，而且不得与立法机关制定的法律相抵触。

” [3]英国判例也为习惯法之确立提供了一些基本的标准，这些标准认为，习惯之确立不得用来对抗制定法的实在规则，它们不可以违反普通法的基本原则，而且还必须已经存在了很长时间，它们必须得到公众持续不断的实施，而且公众也必须视这种习惯为强制性的。

最后，习惯必须是合理的，亦即是说，它绝不能违反有关是非的基本原则，也不上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题能侵损不具有此习惯的人的利益。

然而美国法院并没有严格遵守英国的上述标准，而且还特别倾向于无视那种存在已久的时间标准。

同时，美国法院有理由无视违反正义基本标准的习惯。

再者，如果某一习惯与某一业已明确确立的公共政策或强有力的社会趋势大相径庭，又如果持续该习惯的唯一基础是习性或惰性，那么就没有理由不让法院去享有根据传统上的合理标准否定该习惯的权力。

[4]我国台湾地区判例和学说对习惯法的构成，主要有二要件说和四要件说两种观点。

四要件说主张：“凡习惯法成立之要件有四：(1)要有内部要素，即人人有法之确信心;(2)要有外部要素，即于一定期间内就同一事项反复为同一之行为;(3)要系法令所未规定之事项;(4)要无悖于公共秩序、利益。

” 二要件说主张：“习惯法之成立，须以多年惯行之事实及普通一般人之确信心为其基础。

” 胡长清先生对四要件说提出了批判，形成了与上述二要件说不同的另一种二要件说。

胡先生以为事实上之习惯，具有法之效力者，此即民法上之所谓习惯。

准此以解，习惯之成立要件有二：第一，须有习惯存在。

习惯云者，即于一定期间内，就同一事项，反复同一为之之习俗也。

第二，须具有法之效力。

习惯必如何而后具有法之效力，自不外由于国家明示或默示所承认，民法上之所谓习惯与单纯之习惯，其重大不同之点即在于此。

至于“法令所未规定之事项”一语，只能表示习惯仅有补充法律之效力，概不能以习惯之成立要件视之也。

至于“无背于公共上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题秩序与利益”一语，亦不能为习惯之成立要件。

概以习惯之具有法的效力，既然系由于国家所承认，则悖于公序良俗之事，自无从谈起。

台湾地区“民法”第2条所谓：“民事所适用之习惯，以不背于公共秩序或善良风俗者为限”，亦不过对于习惯之限制，而示法官以适用之准绳而已。

[5](二)习惯构成的分析我们认为，民事习惯之司法构成的作用在于滤掉不合时宜的、不具法源资格的习惯，从而体现国家法对民间法的导引与整合功能。

胡长清先生之构成理论的第二个要件，即“具有法之效力”，属于习惯的效力根据问题，与习惯的构成是不同的两个问题。

上述四要件说中的第三、四两个要件，即“要系法令所未规定之事项”、“要无悖于公共秩序、利益”，系下文将要述及的民事习惯的司法监督问题，因此亦不能列入习惯的构成之中。

有鉴于此，我们采纳上述学说中通行的二要件说(实际上也是法、德学者之通说)，将民事习惯的司法构成分为“体素”(客观要件)与“心素”(主观要件)两个方面。

1.民事习惯构成之体素所谓民事习惯构成之体素(民事习惯构成的客观要件)，即法国法上所称的存在一“古老、固定、众所周知且一般的惯例”。

法律之最根源，乃习尚(practice)，由习尚演变成惯例(usage or custom)，上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题再由惯例经法的意识，遂成为习惯法(custom law)。

[6]因此，一定习惯事实的存在是习惯法得以产生的前提基础，习惯法绝非空穴来风，可以由司法者任意捏造，而是经由习惯在社会中的长期演化形成的。

“于同一时期内，就同一事项，反复为同一之行为”，乃一定习惯事实存在之构成要素。

在这里要特别强调习惯形成之时间要素，即“古老”或长期性。

英国法院经常宣称，任何地方习惯都不能被视为具有法律效力，除非这一习惯的实施从1189年理查一世执政初期就开始了。

即便不是如此，主张此习惯的当事人也要证明它已存在了相当长的时间，如人们实际上能够记忆起的时间。

[7]当然，美国法院不坚持英国传统普通法形成的、要求习惯法的形成具有长期性的这一标准。

有人甚至认为，有鉴于今天现代信息手段的高速性，可以摆脱习惯法形成的时间因素，因此可以有“迅速、差不多即刻形成的习惯法”。

[8]这种无视习惯构成之时间要素的观念是不妥的。

我们认为，在习惯的构成上之所以应作此要求，乃因为相似行为的众多和群起效仿，并不足以说明某一习惯事实已具有规则性，其还必须需要时间来证明其在本质上所固有的持久性与安定性。

举例来说，“典”为我国固有法上的物权形式，正是因为“典”的习惯事实在我国民间已存在有二千多年之久，现有司法解释才赋予其法律效力，从而使其完成了单纯由习惯事实到习惯法的转变。

2.民事习惯构成之心素上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题所谓民事习惯构成之心素(民事习惯构成的主观要件)，即“人人有法之确信心”。

“法的确信”是习惯之重要构成要素。

王泽鉴教授指出：“与习惯法应严予区别的，系事实上的习惯，此仅属一种惯行，尚欠缺法的确信。

易言之，即一般人尚未具有此种惯行必须遵从，倘不遵从其共同生活势将不能维持的确信。

” [9]法形成的基础，都是法律成员对某种行为或某种制裁措施的正确性所持的一般信念。

[10]因此，所谓“法的确信”，是指一般人所认为的，某一规则是众所遵从的，如不遵从，其所处的一定共同体的生活秩序将不能继续维续的信念。

同时，“法的确信”并非指信其为制定法，而是指信其为一种规则，身处一定群体、一定地域、一定行业中的人都会遵守之，从而在行为主体间产生一种规则的预期。

但法国有学者认为，这一传统的分析在今天已很难适用，理由有二：其一，当习惯的强制性来自法律或者判例时，虽然其还是一个习惯法规则，但“法律观点是必须”(opinio juris seu necessatis)(即法的确信)的确变得不是那么有用了。

其二，契约性惯例通常只具有补充性价值，只有在无相反意思表示时才有拘束力，虽然人们也可以根据补充性法律也有强制力这一原则推导出能承担相同职能的惯例也是如此，然而这样做的结果就是，已经很难体现惯例的强制特点来自信念这一点了。

[11]应当说，这一诘难还是有一定道理的。

但我们认为，对上述两点理由应这样来看，即法律、判例或补充性法律仅是解释习惯之所以具有法律效力的基础，亦即它们构成了习惯的效力根据。

但法律、判例或补充性上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题法律之所以赋予该等习惯以法效，其更深层的原因还是在于奉行该习惯的人们对其具有“法的确信”。

因此，法的确信仍是习惯构成不可或缺的心素，不能混淆“习惯的效力根据”与“习惯的构成”两个不同层面的概念，并以前者来反对后者。

四、民事习惯的司法证明在此，我们必须重提习惯与习惯法的区分问题，因为这对确定民事习惯是否构成司法证明的对象具有决定性意义。

(一)习惯与习惯法在司法适用上的区分法国学者认为，在民事习惯的司法适用中，当然要区别习惯法(即无需证明的真正的法律规则)和惯例即必须由主张惯例的一方举证的事实。

为此，一些学者将契约惯例区别于其他的惯例和习惯法。

Lebrun 先生认为，契约惯例不构成真正的习惯法，只能通过对意志的解释而适用，需要证明它们是存在的，以及参照它们的意愿。