习惯法与民事纠纷的解决
论习惯法在司法实践中的运用
论习惯法在司法实践中的运用习惯法是一种基于历史和社会实践的法律规则。
这些规则并非明文规定，而是长期以来在社会生活中逐渐形成的，司法实践中经常运用。
本文将探讨习惯法在司法实践中的运用，并展示三个案例。
一、习惯法在司法实践中的运用对于一些未明确规定的法律问题，法官常常需要参考习惯法来解决。
习惯法是民间长期遵循的、被公认的约定。
由于这种约定已经得到社会的普遍承认和遵循，因此在司法实践中具有一定的适用性和指导意义。
习惯法在实践中的运用，主要表现在以下三个方面。
1. 补充法律规定的空缺在某些情况下，法律规定是无法全面解决实际诉讼中的问题的，这时法官可以参考习惯法补充法律规定的空缺。
习惯法在这种情况下有着特别的地位，可以为裁判提供依据。
2. 丰富法律规定的内容类似的，习惯法还可以为已有的法律规定提供更具体的内容，包括对其解释、限制、增强，使得法律规定能够更好地适应社会实际。
3. 修正立法漏洞在立法时，因各种种种原因，有时候出现了某些必须规定但没有规定的法律问题。
当这些问题成为司法实践中的案件时，法官可以以习惯法的方式来规范相应的问题，保证法律的完整性和权威性。
二、习惯法的三个案例1. 利益均摊在房屋购买的过程中，房屋中介公司向买卖双方收取费用，这是否合法？对此，一些地方的法院使用习惯法来判决。
因为这种情况在地产交易中已经存在多年，而且双方都遵循并知晓这一做法。
所以，许多法院认为，房屋中介公司收取卖方和买方中介费是合理和正常的，而且这种做法也受到了公众的普遍认同和遵循。
2. 民间借款在一些地方，民间借款习惯上采取利率高、还款期短的方式，这是否违法？对此，许多法院认为，如果双方都遵循了约定的利率和还款期限，则可以认为民间借款是合法的。
虽然这种收取高利率的做法在法律上并不合法，但由于习惯的存在，使得法庭在处理此类案件时往往也会考虑这种做法是否合法，并且是否应当支持。
3. 赌约赌约是否应当认定为有效合同，一直是司法界的争议话题。
浅析民俗习惯在司法审判中的运用
浅析民俗习惯在司法审判的运用摘要：我国法律和习俗共同规范着人们的言行，民俗习惯在调节民间纠纷中具有举足轻重的意义。
当“法与理”、“法与情”、“法与俗”、“法与社会习惯”、“法与社会效果”产生矛盾，难以取舍或无法可依时，法官应理性的从维护稳定大局，顺应社情民意，理顺群众情绪出发，在不违背宪法和法律法规的原则下大胆地将善良风俗融入民事裁判中，参照善良风俗，妥当作出裁判，切实做到法律效果与社会效果的统一，以增加当事人和社会公众对司法裁决的认可度，提高审判效率，促进社会和谐稳定与发展，是一个值得探讨的新课题。
本文试就民俗习惯在我国审判中的运用情况所存在的问题及如何完善对策做粗浅的探讨。
在纷繁的乡土习惯和善良风俗面前，中国的法官尤其是基层法官应当是创造性的法官，要学会并擅长给民俗习惯披上符合国家制定法的外衣，已备各个部门的监督。
法官应当在裁判思维中体现社会背景知识，对于案件的处理，一定要内外因素结合考虑，使司法尽可能地与社会公众的期待相一致，这并不是对法律适用的背离，而是增强司法裁判对于社会纠纷的调处能力。
在这样的基础上，现代司法当然要做出这样一个回答：即使在规范性的法律日臻完善、法院越来越强调严格依法办案的情况下，民俗习惯仍可以作为民事审判参考甚至裁判适用的依据。
正文：司法审判，特别民事裁判的宗旨就是化解社会矛盾，促进社会和谐。
当代中国是一个由现代化的都市与较落后的农村构成的二元社会，农村仍具有一定的分散性和封闭性，仍处在与都市相对应的边缘地带，现代化和城市化所带来的诸多好处还不可能完全深入农村。
农村社会以及生活在其中的人的活动，最不容易得到生活在都市并受过现代法治训练的立法者、司法官、行政官员和理论家的应有关注和理解，民俗习惯在农村社会生活中发挥着的现实作用，与它在法制层面被完全否定的地位发生了激烈的冲突，成为当代中国建设法治社会面临的困境之一。
在社会转型期和矛盾凸显期，法官如何有效的化解社会矛盾，定纷止争，胜败皆明，案结事了，真正做到“最大限度的增加和谐因素”，这是民事诉讼中亟待解决的重大课题。
论民俗习惯在民事纠纷解决中的作用
论民俗习惯在民事纠纷解决中的作用在社会生活中，民事纠纷不可避免。
当纠纷发生时，除了依靠正式的法律制度和司法程序来解决，民俗习惯也常常在其中发挥着重要的作用。
民俗习惯作为民间社会长期形成的行为规范和价值观念，具有深厚的社会基础和广泛的影响力。
民俗习惯在民事纠纷解决中能够起到填补法律空白的作用。
法律的规定往往具有一般性和抽象性，难以涵盖社会生活的方方面面。
而民俗习惯则是在特定的地域和社会群体中形成的，对于一些具体的民事纠纷，可能存在着法律没有明确规定的情况。
此时，民俗习惯可以作为补充，为纠纷的解决提供依据。
例如，在一些农村地区，关于土地的使用和流转，可能存在着一些当地特有的习惯做法，当相关的纠纷发生时，如果法律没有具体的规定，这些习惯做法就可以作为参考来解决纠纷。
民俗习惯有助于提高纠纷解决的效率。
正式的司法程序通常较为繁琐，需要耗费大量的时间和精力。
而依据民俗习惯解决纠纷，往往可以更加迅速和便捷。
因为民俗习惯是当地民众所熟悉和认同的，依据它们来解决纠纷，不需要进行复杂的法律解释和论证，能够减少争议和分歧，更快地达成解决方案。
比如在邻里纠纷中，按照当地的民俗习惯，双方可能通过长辈调解或者共同协商的方式，迅速解决诸如排水、通行等问题，避免纠纷的扩大和激化。
民俗习惯能够增强纠纷解决结果的可接受性。
由于民俗习惯是在特定的社会环境中形成的，反映了当地民众的价值观念和利益诉求，因此依据民俗习惯做出的纠纷解决结果，更容易被当事人和社会所接受。
如果仅仅依靠法律的强制力来解决纠纷，可能会导致当事人对结果不满，甚至引发新的矛盾。
而通过民俗习惯解决纠纷，能够更好地考虑到当事人的情感和利益，使结果更符合他们的预期，从而促进社会的和谐稳定。
民俗习惯还可以促进当事人之间的和解。
在民事纠纷中，当事人之间的关系往往是复杂而多样的，如果仅仅通过法律的判决来解决纠纷，可能会破坏当事人之间的关系。
而民俗习惯通常强调和解、宽容和互助，依据民俗习惯解决纠纷，可以促使当事人在互谅互让的基础上达成和解，修复受损的关系。
论民族习惯法在民事司法中的适用
论民族习惯法在民事司法中的适用民族习惯法作为民族地区本土性的一种文化资源，是各少数民族的文化积淀。
在强调有效解决纠纷的和谐司法诉讼模式下，民族地区的民事司法不能脱离民族地区社会生活和社会经验，国家制定法的推行与实践还应该与民族习惯法相融合，才能获得更好的效果。
案结事了、定分止争的司法目标彰显了和谐司法的理念，强调了司法的纠纷解决功能。
民族习惯法在民族地区的司法中往往能成为制定法的有益补充。
所以重视民族习惯法在民族地区民事司法中的功能与作用的發挥显得越来越重要。
一、民族习惯法适用于民事司法的必要性随着我国社会主义法治国家建设的不断推进，对于国家正式制定法以外的民族习惯法的研究逐渐成为我国法学研究者关注的一个热点。
但是对于民族习惯法在民族地区民事司法实践中的运用问题，并未引起人们的足够重视。
在民族地区民事司法实务界，法官群体对于民族习惯法在民事司法中的运用问题在总体上缺乏足够的自觉意识。
所以，深入研究民族习惯法在民事司法实践中的运用问题，具有必要性。
（一）民族习惯法体现了司法国情的特殊性1、特殊的自然、政治及经济文化条件决定了民族习惯法的纠纷解决功能有史料记载以来，中国一直都是一个农业大国，是一个统一多民族的国家。
在大多数历史时期，大一统的中央王朝的法律与各少数民族地区法律长期并存，各少数民族在受到汉族为主的中原王朝法律影响的同时，也产生或發展着各自的民族习惯法。
无论是哪一个少数民族的习惯法，无论这样的习惯法是历史的法，还是现实的‘活法’，都是多元一体中华法律文化的重要组成部分。
我国少数民族习惯法源远流长，内容丰富，其中有些少数民族的习惯法至今有数千年的悠久历史，形成了较为系统与完善的习惯法体系。
如，瑶族在民事习惯法方面有瑶族婚姻习惯法、瑶族家庭及继承习惯法、瑶族丧葬及社会交往习惯法、瑶族生产及分配习惯法、瑶族所有权习惯法等。
这些民族习惯法有的已随时代的变迁而消解，但仍有相当部分的民族习惯法至今还鲜活地存在着，在民族社会依然起着解决纠纷、维护乡土社会秩序的作用。
民事习惯在民事纠纷审判中的适用
民事习惯在民事纠纷审判中的适用新出台的《民法总则》第十条规定：处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。
对于具体裁判来说，制定法并不是唯一的法律渊源，民事习惯等其它规范也是重要的裁判依据。
那么，适用民事习惯来解决纠纷的依据是什么？应该通过怎样的程序来正确适用？民事习惯的适用有哪些实质要件？以及适用民事惯来解决民事纠纷的效果如何？这些问题都有待研究。
一、民事习惯的特性恩格斯说过，“在社会发展某个很早的阶段，产生了这样一种需要：把每天重复的产品生产、分配和交换用一个共同规则概括起来，借以使个人服从生产和交换的共同条件。
这个规则首先表现为习惯，不久便成了法律。
” [1]可见民事习惯来源于生活又高于生活，它是人们在社会实践中归纳出来并长期使用以解决民事纷争或矛盾的通用规则。
董世芳认为民事习惯，泛指人们在处理物权、债权、亲属继承等方面约定俗成的行为，其特征是，“社会一般人由于对同一事项反复继续为同一行为，因而确信其行为必须遵守之行为准则。
”[2]再者，民事习惯是解决民事纠纷的材料渊源，因此习惯更加的具有模糊性、不确定性、隐蔽性和复杂性。
二、民事习惯司法适用的程序（一）民事习惯司法适用的启动原则上民事习惯是由当事人主动提出适用的，法官能否在民事习惯的启动上发挥自由裁量权，目前在学术界仍存在着争议。
公丕祥在《民俗习惯司法运用的理论与实践》一书中指出，“民俗习惯在司法过程中的运用尽管常常具有准法律的性质，但这只是在得到司法运用后才具有的属性，在得到司法运用之前它只是一种社会现象与社会存在，并不具有法律上的意义，法院不能主动地适用民俗习惯，而应由当事人来启动这一程序。
” [3]而在最高人民法院发布中的意见和规定中都明确了法官享有司法认知权的规定即法官享有民事习惯的司法启动权。
法官应该发挥其能动性，在尊重当事人意愿的前提下主动提出某种习惯的运用，为当事人争取合理的利益。
当然该习惯的提出不能是被当事人所排除的或者没有达成一致的同意。
(审判实务)习惯法与少数民族地区民间纠纷解决问题(孙潋)
（审判实务）习惯法与少数民族地区民间纠纷解决问题（孙潋）作者：孙潋发布时间：2010-01-29 11:34:21内容提要：人与人的冲突，是利益的冲突，也是文化的冲突，现位于中国西南地区的云贵川是中国民族发展的一个重要组成部分，由于民族文化、风俗的差异，在那里的民间流传着所谓“十里不同风，百里不同俗”的说法，因而引发了有关习惯法与少数民族地区纠纷解决问题的讨论。
在多民族密集的云贵川三省中，我们选择了拥有着49个民族成分的贵州作为研究的主要对象，以实际中了解的真实事例来阐述习惯法和少数民族民间纠纷相关并矛盾的观点。
关键词：习惯习惯法纠纷民间纠纷纠纷解决一、习惯与习惯法习惯法，作为一种社会规范，广泛地存在于各国，特别是在宗教盛行以及民族成分众多的国家和地区中，它以自身独有的形式存在于社会文化现象和法学领域，它是法律的最初始形态。
在任何民族的法律体系中，习惯法都是渊源。
世界上最古老的法典其实就是对习惯法规范的记载。
《中国大百科.法学》对习惯法的定义是一种被国家认可和国家强制力保障实施的习惯，是法的渊源之一。
这种观点虽然说明了习惯必须经由法定才可以上升为法，但是它否认了那些存在于现实生活中的活生生事实。
有的学者则认为习惯法就是传统意义上的习俗或是习惯，在《云南西盟佤族社会形态》一书中有这么一段文字“佤族社会仍然依靠长期的历史形成习惯和传统，来调整人民之间的各种社会关系，维护社会秩序。
”佤族是一个没有文字的民族，如果说他们的风俗习惯是习惯法的话，那么就必然会大大地扩充了习惯法的外延，而法是一个社会隐形的指示标，它会告诉你能做什么，你可以得到什么，而不去关乎你今天吃饭睡觉，换而言之，无论是哪种法律，它顶多就明确个人的权利和义务来保证了人权利的实现和维持社会秩序的稳定，而习惯法也同样起到了此种功效。
而有的学者又认为习惯法是独立于国家之外，由一定民间社会组织和群体在长期的生产和生活中自然形成或载有明文规定，体现民间社会组织或群体成员意志和利益。
习惯法与习惯--对《民法总则》第10条的理解与适用
习惯法与习惯--对《民法总则》第10条的理解与适用文｜赵炳海案例：王某与张某婚后育有一幼子甲，王某因意外事故不幸身亡，现甲的祖父母与张某对于甲的姓名出现了争议，甲的祖父母认为，传统上子从父姓是全国大部分地区的习惯，甲应从王姓；而张某却主张甲之生父已故，甲跟随其生活，从其张姓更有利于孩子的成长，对此，是否可按习惯处理？《民法总则》第10条规定，处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。
在法律没有规定时，可以适用习惯。
这是我国民事立法首次明确将“习惯”作为处理民事纠纷的正式法律渊源。
在现实生活和实务中，如何正确理解和适用这一规范？一、该条规定的习惯应理解为习惯法总则第10条规定，没有法律规定的，可以适用适用习惯。
这是从法律渊源的角度所作的规定，本条所称习惯，应作限制解释，仅指习惯法而言。
现实生活中存在大量习惯，并非所有的习惯都可以上升到习惯法，普通的习俗是没有法律上的效力的。
对习惯法的成立，应以多年惯行之事实及普通民众之确信心为其成立基础。
也就是说习惯法的存在需要满足两个条件，一是存在长期的实践；二是为一般民众所普遍确信，某一习惯能在某一区域内被该区域内的民众普遍认为具有一定约束力。
有些习惯虽然长期被实践，但是在民众间并未形成具有约束力的普遍认同和确信，这样的习惯不能成其为习惯法，不能作为处理民事纠纷的法律渊源。
二、习惯法的适用应做补充性的法律渊源本条明确规定，只有在没有法律规定的情况下才可以适用习惯。
由此可知，民事，法律已设规定时，即无适用习惯的余地。
习惯仅具有补充法律的效力，故习惯的成立时间，无论在法律制定之前还是在制定之后，凡与成文法相抵触时，均不能认为有法的效力。
此外，即使在没有法律规定的情况下，也不必然适用习惯，需要在具体案例中综合加以判断其适用的合理性。
三、习惯法的举证责任习惯是否存在需要证明，当事人对于是否存在习惯法应当予以证明，如不能举出确切可信的凭证，以为证明，自不能认为有此习惯存在。
民初民法中的民事习惯与习惯法
民初民法中的民事习惯与习惯法
目录
01
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02
民初民法中民事习惯与习惯法的概述
03
民初民法中民事习惯与习惯法的来源
04
民初民法中民事习惯与习惯法的实施方式
05
民初民法中民事习惯与习惯法的争议与解决
06
民初民法中民事习惯与习惯法的意义与影响
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民初民法中民事习惯与习惯法的概述
民事习惯的认定方式：通过司法程序认定，法官根据案件事实和证据判断是否适用民事习惯。
民事习惯的效力：在法律没有明文规定的情况下，民事习惯具有与法律同等的效力。
民事习惯的适用原则：遵循“法无明文规定即自由”的原则，即在法律没有明文规定的情况下，可以适用民事习惯。
习惯法的实施方式
司法解释：通过司法机关对法律进行解释和适用，使民事习惯和习惯法得以实施。
民事习惯与习惯法的定义
民事习惯：指在长期的社会生活中形成的，被人们普遍接受和遵循的行为规的，具有法律约束力的行为规则。
民初民法中的民事习惯与习惯法：指在中华民国的初期，民事习惯和习惯法在民法中的地位和作用。
概述：对民初民法中民事习惯与习惯法的定义、来源、特点等进行简要介绍。
民初民法中民事习惯与习惯法的地位
民事习惯与习惯法的存在有助于维护社会的公平正义，保障人民的合法权益。
民事习惯与习惯法在民初民法中具有重要的地位，它们是弥补成文法不足的重要补充。
民事习惯与习惯法在民初民法中具有与成文法同等的法律效力，法官在审判中可以灵活运用。
民事习惯与习惯法的存在也有助于促进民间社会的自我管理，维护社会的稳定。
添加标题
强化民法与其他法律领域的衔接，提高法律制度的整体效能。
论习惯在民事审判中的适用——以《最高人民法院公报》为样本分析靖芳芳_1
论习惯在民事审判中的适用 ——以《最高人民法院公报》为样本分析靖芳芳发布时间：2021-11-10T01:44:43.351Z 来源：《基层建设》2021年第22期作者：靖芳芳[导读] 习惯虽然在我国历史进程中早已存在，但是较少应用于审判实践，主要原因就是我国没有确立习惯的法源地位淮安市中级人民法院江苏省淮安市 223001摘要：习惯虽然在我国历史进程中早已存在，但是较少应用于审判实践，主要原因就是我国没有确立习惯的法源地位。
《中华人民共和国民法典》适时地弥补了这一缺憾，习惯被确立了法源地位，但也只是作出了原则性的规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。
”对于如何适用习惯，目前法律并没有具体规定，由于习惯本身具有局限性以及抽象性，加上没有权威机构对习惯类型化的整理，如何正确适用习惯尚需不断的探索研究。
本文以《最高人民法院公报》中适用习惯的案例为研究对象，对习惯在民事审判中的适用进行实证分析，探索其在司法审判中如何适用，分析习惯在适用中存在的障碍，尝试构建习惯规范适用的机制，提出一些具有实践操作性的意见和建议。
关键词：习惯；障碍；建构以下正文：习惯虽然在我国历史进程中早已存在，但较少应用于我国审判实践，其主要原因就是我国没有确立习惯的法源地位。
《民法典》适时地弥补了这一缺憾，习惯被确立了法源地位，但也只是作出了原则性的规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。
”对于如何适用习惯，目前法律没有具体规定，学界对习惯多理论方面的研究，审判实践中对习惯适用的研究付之阙如，未能有效解决习惯的司法适用问题。
本文以《最高人民法院公报》中适用习惯（1）的案例为研究对象，考察习惯在我国民事审判中的适用现状，指出习惯在适用中存在的现实障碍，探索构建习惯规范适用机制，提出一些具有实操性的建议。
一、习惯的适用现状1985 年至 2020 年间，《最高人民法院公报》中共刊登民事审判案例 735件，其中适用习惯进行裁判的案件有 67 件。
民法总则关于处理民事纠纷的依据规定
民法总则关于处理民事纠纷的依据规定【法律条文】《民法总则》第十条：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。
”【条文主旨】本条是关于民法的法源的规定。
【审判实践中应注意的问题】一、关于国家政策问题民法通则第6条规定，法律没有规定的，应当遵守国家政策。
国家政策属于调整民事关系的法律依据。
其理由为“法律通常是比较原则的规定，并且具有一定的相对稳定性。
特别是我国的经济体制还在改革过程中，有些不大成熟的东西，暂时法律还没有规定。
随着经济体制改革的发展和深入，还会不断产生新的民事法律关系。
这些新的关系，不可能立即反映在法律中。
与此同时，政策同法律相比，更灵活，更具体，可以及时反映社会经济关系的变化，并对很多具体问题有较详细的规定。
因此，为了使一切民事活动有所遵循，在法律还没有规定的情况下，应当遵守国家政策，不能等待一切法律完备了才去执行，也不能认为民事活动只遵守法律，可以不遵守政策，这样做是错误的。
需要指出的是，这里讲的政策，是指国家根据社会发展的实际情况，在来不及制定法律时，由国家统一制定的必要的和急需的政策，或在法律只有原则规定的情况下，制定具体实施办法。
而不是随便哪个部门、哪个地区制定的政策，更不是一些违反法律基本原则的土政策。
”民法通则讲话编写组：《民法通则讲话》，经济出版社1986年版，第35～36页。
有学者认为，国家政策作为民法法源是有缺陷的，因为：第一，政策不具有稳定性；第二，政策往往不以公告的形式告之于全体国民，而只以内部文件的形式下达给各有关机关，要求当事人遵循这种政策，实际上是要求他们按对其秘而不宣的规则行事，使当事人无法预知其行为的后果，获得行为的安全性；第三，政策的规范性太弱，缺乏对具体行为的指导性和可操作性。
该学者也指出，民法通则将国家经济计划和社会公德作为法律渊源也存在问题。
徐国栋：《论民法的渊源》，载《法商研究》1994年第6期。
我们认为，国家政策作为民法的渊源，在民法通则制定时具有合理性。
民法与民事纠纷解决的主要方式
3
推广在线调解
利用现代信息技术，推广在线调解平台，为当事 人提供更加便捷、高效的调解服务。
完善仲裁制度，提高仲裁公信力
加强仲裁机构建设
完善仲裁机构设置，提高仲裁员的专业素质和道德水平，确保仲 裁的公正性和权威性。
推广仲裁制度
加大仲裁制度的宣传力度，提高公众对仲裁的认知度和信任度， 鼓励当事人选择仲裁方式解决纠纷。
03
适用范围
适用于平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财
产权益纠纷。对于婚姻、收养、监护、扶养、继承等与人身关系密切相
关的纠纷，不能仲裁。
诉讼
定义
诉讼是指人民法院在当事人和其他诉讼参与人的参加下，依法审理 和解决民事纠纷的活动，以及由这些活动所发生的诉讼关系。
特点
诉讼是国家司法机关解决纠纷的方式，具有国家强制性和权威性； 诉讼程序严格依照法律规定进行，判决结果具有法律约束力。
民事纠纷产生的原因
01
02
03
经济原因
市场经济条件下，经济利 益的冲突是民事纠纷产生 的主要原因。
社会原因
社会转型期，社会结构和 价值观念的变化导致民事 纠纷增多。
法律原因
法律制度的不完善和司法 实践中的不足也是民事纠 纷产生的原因之一。
03
民事纠纷的解决方式
和解
定义
适用范围
和解是双方当事人在自愿互谅的基础 上，就已经发生的争议进行协商并达 成协议，自行解决争议的一种方式。
判决等环节。
诉讼结果
03
人民法院依法作出的判决、裁定等具有法律效力，当事人应当
自觉履行。
06
完善民事纠纷解决机制的 建议
加强和解、调解等非诉讼解决方式的应用
论风俗习惯在民事调解中的适用
论风俗习惯在民事调解中的适用风俗习惯作为本土的一种文化资源，蕴含着乡土社会的传统。
随着司法改革的不断推进，遵循司法国情是根本之道。
在司法过程中，尊重风俗习惯在民事调解中功能与作用的发挥显得越来越重要。
一、民事调解中适用风俗习惯的必要性（一）风俗习惯体现司法国情的特殊性。
1.特殊的自然、政治及经济条件决定了风俗习惯的纠纷解决功能。
有史料记载以来，中国在经济结构上一直都是一个农业大国，农业占据经济的主导地位；在政治上是一个统一多民族的国家，地域辽阔。
自秦王朝开始至清政府实行高度集中的中央集权专制制度。
在专制统治下，国家很难渗透到最基层的地方，特别是边远地区；国家财政也无力支撑庞大的管理支出费用。
正是在国家权力空缺的基层，自治性质的社会组织分享了权力的支配权。
因此，在中国古代形成了帝王集权法规、乡村自治规范以及民族风俗习惯的相互共存。
正如韦伯所认为的：“庞大的中华帝国在统治上的困难，帝国行政力的微弱，促成公权力仅及于市镇与县衙门，乡村地区则是氏族、乡党自治的情况，官民各执其事。
”［1］行政村落、氏族宗亲、经商行会等因素构成了乡村社会管理的基础。
在乡村、氏族宗亲以及行会中产生的风俗或习惯不断地调整和规范着人们之间的行为。
这为风俗习惯进入自治性调解或者司法调解孕育了土壤。
其表现形式主要有：乡村调解；氏族宗亲内部调解；行会内部调解。
由此可见，由于特殊的自然、政治及经济条件等因素，维护中国乡村社会关系的不仅仅有国家法律，还有乡村社会、氏族宗亲、经商行会形成或者制定的风俗习惯。
因此，风俗习惯因司法国情的特殊性而具有纠纷解决的司法功能。
2.特殊的乡村社会人际关系条件决定了风俗习惯的纠纷解决方式。
中国古代社会的农业生产决定了人们依附于土地，造成了其生活圈有限、人口流动极小等特点。
乡里乡亲、远亲不如近邻－－这是以地缘来划分的乡村村民一直所遵循的理念。
世代为邻、相为共存的乡村村民所处的是一个完全意义上的熟人社会。
盛行于中国古代的传统儒家思想深深地影响着人们的思想观念，“和为贵”和“冤家宜解不宜结”正是在儒家思想的影响下产生并被遵循的。
法律与民事纠纷的解决
法律与民事纠纷的解决在社会发展和人们生活中，法律及其应用起着至关重要的作用。
然而，尽管我们努力遵守法律，但民事纠纷仍然不可避免地出现。
因此，本文将探讨法律与民事纠纷的解决方法，以帮助人们更好地理解和应对民事纠纷。
一、法律与民事纠纷的关系法律是社会运行的基石，它制定了一系列规则和准则，以维护公共利益和维护人们的权益。
然而，民事纠纷是法律应用的一个方面，它是在个体之间发生的争议或冲突。
因此，法律与民事纠纷的关系是紧密相连的，法律提供了解决民事纠纷的框架和规则。
二、解决民事纠纷的方式1.协商解决协商解决是最常见和最简单的方式之一，适用于绝大多数民事纠纷。
在协商解决过程中，各方通过自愿谈判，达成共识并解决争议。
这种方式可以减少纠纷的成本和时间，促进双方关系的和谐。
2.调解调解是一种利用第三方来帮助解决纠纷的方式。
调解员作为中立的第三方，通过面对面的交流和引导，帮助各方达成互利共赢的协议。
调解具有灵活性和高度自主性，能够提供定制化的解决方案。
3.仲裁仲裁是一种通过委员会或专业人士裁决争议的方式。
各方在仲裁过程中提供证据和辩论，仲裁庭依法作出裁决。
仲裁庭的裁决具有法律约束力，通常在较大规模和复杂的民事纠纷中得到广泛应用。
4.诉讼诉讼是通过向法院提起诉讼，并由法院审理和判决来解决纠纷的方式。
诉讼适用于严重的民事纠纷，例如合同纠纷、人身损害案件等。
尽管诉讼程序较为繁琐和耗时，但它提供了一种法律保护的手段。
三、选择合适的解决方式在面对民事纠纷时，选择合适的解决方式至关重要。
以下是一些影响选择的因素：1.纠纷性质：纠纷的性质和规模是选择解决方式的重要考虑因素。
例如，一些小型纠纷可以通过协商或调解来解决，而复杂的商业纠纷可能需要通过仲裁或诉讼来解决。
2.成本与效率：解决纠纷所需的成本和时间也是选择的重要因素。
一些解决方式可能更便宜和迅速，而另一些方式可能需要更多的资源和时间。
3.公正性和法律保护：选择的解决方式应能够确保公正和法律保护。
民事习惯在民事纠纷审判中的适用
民事习惯在民事纠纷审判中的适用作者：吴慧云王松亮来源：《法制博览》2017年第08期摘要：民事习惯自身的复杂性、隐蔽性等特点，以及在立法中定位的缺失，使民事习惯在司法审判过程中存在适用的困难，未能发挥应有之效。
应从民事纠纷的社会实践出发，对民事习惯的司法适用构建合理有效的程序。
首先应明确司法适用程序启动主体，立足于及时有效地维护当事人合法权益。
其次通过对基层法院情况的调研分析，对民事习惯进行专门性收集整理，规范统一司法识别体系已成为共识。
最后，司法机关对解决纠纷规则的选择与适用应当建立在尊重当事人意愿基础之上，并对正当性与合理性进行充分论证。
更进一步结合具体案件事实，从民事习惯的司法适用对象、适用区域、适用前提等方面展开对实质要件的探讨，以求达到更好的司法审判效果。
关键词：民事习惯；适用条件；司法识别；司法适用中图分类号：D925.1文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2017）23-0059-02新出台的《民法总则》第十条规定：处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。
对于具体裁判来说，制定法并不是唯一的法律渊源，民事习惯等其它规范也是重要的裁判依据。
那么，适用民事习惯来解决纠纷的依据是什么？应该通过怎样的程序来正确适用？民事习惯的适用有哪些实质要件？以及适用民事习惯来解决民事纠纷的效果如何？这些问题都有待研究。
一、民事习惯的特性恩格斯说过，“在社会发展某个很早的阶段，产生了这样一种需要：把每天重复的产品生产、分配和交换用一个共同规则概括起来，借以使个人服从生产和交换的共同条件。
这个规则首先表现为习惯，不久便成了法律。
”[1]可见民事习惯来源于生活又高于生活，它是人们在社会实践中归纳出来并长期使用以解决民事纷争或矛盾的通用规则。
董世芳认为民事习惯，泛指人们在处理物权、债权、亲属继承等方面约定俗成的行为，其特征是，“社会一般人由于对同一事项反复继续为同一行为，因而确信其行为必须遵守之行为准则。
谈谈民俗习惯在民事审判中的认证和适用发展与协调
公司诉讼理由是什么？谈谈民俗习惯在民事审判中的认证和适用龙本坤一、民俗习惯在民事审判中的提出1、当事人提出民俗习惯的提出是民俗习惯进入民事审判的管道，提出问题不明确规定将无法正常顺利适用民俗习惯。
由谁提出，如何提出，什么时候提出，提出怎样的民俗习惯是输通这一入口的各个环节。
资料个人收集整理，勿做商业用途(1)当事人提出的依据。
当事人是矛盾双方的争议者，是最了解最清楚争议事项内容的。
争议事项是否涉及民俗习惯，涉及哪些或多少民俗习惯他们最清楚，有时或许就是因遵从民俗习惯而争吵。
最高人民法院在2009年2月9日发布的关于执行《中华人民共和国合同法若干问题的解释(二)》第七条规定，对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。
民俗习惯也类似于交易习惯，因此，当事人提出适用民俗习惯完全符合他们的心理，也符合人民法院的证据规则。
资料个人收集整理，勿做商业用途(2)当事人提出的时间。
纠纷发生后，一般双方都会经历争议—论理—协商---纷争---再论理---再协商的过程。
这一过程因纷争的大小繁易而定，也可能因人而异。
有时也就几分钟，但有的也会持续几天几个月甚至会更久才会诉至法院。
当事人协商处理的过程一般也是他们找理问法的过程，笔者在基层法院多年，每年有关群众因纠纷能否有道理得到法律的支持的咨询就不下10例，因而在走进法院之前他们都有了“底”，作了心理上和材料上的准备。
因而对原告而言，在起诉提交诉状时一并提出适用XX民俗习惯是可行的;对被告而言，则应当在答辩时提出，从而将民俗习惯的举证期限与民事诉讼证据的举证期限相统一，有利于原、被告交换意见，并方便法庭组织认证。
资料个人收集整理，勿做商业用途(3)当事人提出的内容。
当事人应当提出什么内容的民俗习惯?民俗习惯有的以村规民约形式出现，内容详细;有的以民间风俗、谚语等形式流行民间，看不见摸不着，没有任何文字记载，但却随意“找到”，也很容易确认;有的散落各地，发展变异，时隐时现，很难“成形”，也难以统一认证。
论人民法院对民事习惯法的适用
管 随 着法 治建设 的推进 ，民事 习惯 法在 司 法 中适 用 的 革 也 有一 定 的意义 。
空 间有所 缩小 ，但 是其 适用仍 然 是客 观存 在 的 。特 别
基金项 目：研究 阐释党 的十九 大精神 国家社科基金专项课题 “健全 自治 、法治 、德治相结合 的乡村治理体系研究 ”（项 目批准号 ：１８ＶＳＪ０￣ ， 首席专家 ：高其 才）的阶段性成果 ；清华大学 自主科研计划文科专项 ｗｏ４一文化传承研究专项“全面推进依法治国进 程中的村规民约研究 ”（项 目 批准号 ：２０ｌ５ＴＨｚｗｗＨ０１，课题 负责人 ：高其才 ）的阶段性成果 。
要 。固有 中 国社会 运 用 民 事 习惯 法 解 决 纠 纷 极 为 普 助于 进一 步提 升 司法 实 践 中 对 民事 习惯 法 适 用 的重
遍 。 中华人 民共和 国成 立 以来 ，由于 历 史传 统 、社 会 视 程 度 。④同时 ．通 过 分 析 人 民法 院对 民 事 习 惯 法 的
对 当代 中国人 民法 院适 用 民事 习惯 法 的现 状 进
中法 律适用 的现实状 况 如何 ，即为我 的关 注之所 在 。 行 评 析 ，④思 考 人 民法 院适 用 民 事 习 惯 法 的意 义 ．分
民事 习惯 法是社 会 中 自发 产 生 的行 为规 范 ， 既 析 人 民法 院适 用 民事 习惯法 的依 据 ．讨论 人 民法 院适
法 官 的法律 适 用来 实 现 的 。当今 中 国 ，依 法 治 国 、建 法 源 ，②为人 民法 院适 用 民事 习惯 法 提供 了更 为 明确
设 社会 主义 法 治 国家 正在 逐 步进行 ，司法改 革也 在 不 的法律 根据 。
断的深 入推 进 。在这 样 的历史 场景 中 ，中国司法 实 践
谈民商事纠纷中“习惯”的嵌入与作用发挥论文
谈民商事纠纷中“习惯”的嵌入与作用发挥论文一、问题的起端网络购物因其方便、快捷、价格实惠等特点已经广为大众接受，但因此而产生的纠纷也不在少数。
湖南某大学的快递公司要求收件人必须到固定地点自取，该校法学院学生朱某认为，快递公司有义务将包裹送到快递单上的地点，没有送到属于违约。
于是朱某向湘潭市雨湖区法院起诉，要求法院确认快递公司合同违约，赔偿2 元，并要求对方赔礼道歉。
快递公司对此解释说，不送包裹到指定地点是怕学生在上课。
湖南的“网购自取”并非孤例，快递公司在配送高校包裹时，普遍要求收件人必须在某个时间点之前到指定地方取货。
快递送货上门(并非要求精确到家门口)是一种交易习惯，朱同学认为快递公司需要承担“送货上门”的义务也是基于这种交易习惯演化而来。
但是，也有观点认为，从快递行业发展的角度和学校管理制度而言，“网购自取” 并非违约，而是交易习惯的“新发展”，对此应当如何判断?交易习惯在处理此类纠纷时能够起到哪些作用? 随着商业社会和互联网经济的兴起，新的民商事纠纷层出不穷，如何在处理此类纠纷时适当嵌入“习惯”，使其在解决纠纷时发挥积极作用? 以下结合“网购自取”纠纷进行讨论。
二、“习惯”：一种合作的道德(一)“习惯”的法学解释“习惯”到底是埃利希在《法社会学原理》中所说的“行为规则”，还是休谟所谓的“一种自然法原则”，抑或是一种“人类社会的自发秩序”。
又或许，仅仅将其视为一种“根据”。
商事习惯的诞生则更具身份属性，商事习惯及商人行会的规章制度，仅仅适用于商人身上，属于“阶级性的职业法”。
而这种商事习惯往往产生于商事实践的需要。
在罗马法时期，许多商人间的习惯就开始解决罗马法所不能解决的问题。
古罗马法学家也承认，罗马市民法并不能支配全部行为，许多行为是由包括万民法在内的习惯法支配。
正是这种万民法支配着罗马帝国范围内的绝大多数类型的商业交易，所以，才会有许多法典明确规定，在没有习惯的时候才适用法律。
伯尔曼称其为“一种从习俗(行为模型)意义上的习惯到更为细致地加以界定的习惯法(行为规范)的运动。
当事人处理民事纠纷主张适用习惯怎么处理
当事⼈处理民事纠纷主张适⽤习惯怎么处理
当事⼈主张适⽤习惯的，应当就习惯及其具体内容提供相应证据;必要时，⼈民法院可以依职权查明。
适⽤习惯，不得违背社会主义核⼼价值观，不得违背公序良俗。
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⼀、当事⼈处理民事纠纷主张适⽤习惯怎么处理
1、当事⼈主张适⽤习惯的，应当就习惯及其具体内容提供相应证据;必要时，⼈民法院可以依职权查明。
2、适⽤习惯，不得违背社会主义核⼼价值观，不得违背公序良俗。
3、法律依据：《关于适⽤<中华⼈民共和国民法典>总则编若⼲问题的解释》第⼆条
⼆、解决民事纠纷有⼏条途径
1、协商。
双⽅依靠⾃⾝⼒量，相互妥协和让步，解决纠纷。
该⽅法快捷简便、⼼平⽓和，但应以书⾯⽅式记载协商内容。
2、调解。
由第三⽅介⼊促使争议各⽅相互谅解和让步，最终化解⽭盾。
当争议各⽅失去对话基础，寻求第三⽅调解实为⾼明选择。
3、仲裁。
将纠纷提交仲裁机构，由其居中裁决的纠纷解决机制。
仲裁⼀裁终局制，⼀⽅不履⾏仲裁裁决，对⽅可以申请法院强制执⾏。
4、诉讼。
⼀⽅向法院提出请求，由法院裁决纠纷的制度。
诉讼是最终、最权威的纠纷解决机制，是当事⼈保护权利的最后屏障。
依据《民法典总则司法解释》的规定，当事⼈主张适⽤习惯的，应当就习惯及其具体内容提供相应证据;必要时，⼈民法院可以依职权查明。
适⽤习惯，不得违背社会主义核⼼价值观，不得违背公序良俗。
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习惯法与民事纠纷的解决
—对当前凉山彝族民间调解制度的研究和思考
摘要：凉山彝族民间调解制度受习惯法影响，形成了具有本民族特色的调解制度，它影响着凉山地区新时期的法制建设。
本文对该制度进行了分析和利弊思考，提出吸收该调解制度中的优秀成果并将其纳入现代法制体系。
关键词：习惯法调解制度传承凉山彝族
凉山彝族自治州是全国最大的彝族聚居区，与全国其他少数民族聚居区一样，受历史和地域因素影响，民族心理、语言文化和习惯与内地汉区相比有较大的差异，尤其突出表现在千百年来对民族内部纠纷处理而形成的成文或不成文的规范上，这些规范从一个角度集中体现了一个民族的特点。
彝族与其他民族一样，形成了一整套独特的、具有本民族特色的规范，即习惯法，彝语称“简伟”。
这些习惯法与世界其他民族的成文法和习惯法相比较，其系统性和完整性是毫不逊色的。
尤其突出的是，彝族习惯法以调解为主要形式和手段，以平息纠纷为主要目的，故彝族习惯法中关于调解制度、调解程序方面的内容是非常丰富详细的，并因此形成了了丰富的彝族民间调解文化。
一、凉山彝族聚居区民间调解制度现状及其现状
（一）民间调解的概念及特征
调解是指在调解人员的主持下，当事人双方对争议的民事权益进行平等协商，互谅互让，达成协议以平息纠纷的一种方式。
根据调解主体的不同，我们一般把调解分为法院调解（又称诉讼调解）、行政调解、人民调解和民间调解。
民间调解指法院调解、行政调解之外的一切民间主体做出的调解，本文所指的民间调解就是这种游离与法院调解、行政调解之外，具有以彝族传统习惯法作为调解依据和价值评判标准特征、不完全属于国家现代法制体系内的极具民族特色的一类调解活动。
（二）凉山民族地区民间调解活动的概况
2003年凉山彝族自治州中级人民法院组织力量对下辖昭觉、布拖、美姑、越西的五个县的五个辖区进行专题调查。
五个法庭辖区人口总计21538人，2002年总共发生民事纠纷3972件，其中经法院诉讼解决的纠纷共计149件，占纠纷总量的3.75％；按习惯法由“德古”解决的纠纷占总量的78.2%，其余708件通过乡、村、行政组织解决。
从调查情况来看，彝族聚居区的纠纷量与人口的比例高于凉山汉区，而受案量与纠纷总量比例，不足凉山汉区的1/10。
调查中还发现，恰逢赶集的日子里，法庭内冷冷清清，法庭外的集市却随处可见几十乃至上百人参加的民间纠纷处理现场。
这种鲜明的对比，被人大代表和当地群众称为“坎上的法院和坎下的法院”。
这种情况的形成客观上与习惯法沿袭至今，并为广大彝族群众所认同有着直
接的关系。
要分析彝族聚居区民间调解制度中存在的问题，就必须用现代司法理念去探悉和揭示习惯法的特征。
凉山彝族习惯法彝语称“简伟”，民间纠纷按大小分别称为“莫格”、“吉尔吉特”。
纠纷的调处者称为“德古”。
纠纷调处者的主要依据“简伟”的不成文规定和相关判例。
“简伟”的起源，最早可以追溯到距今两千多年前的彝族史诗《勒俄衣特》所记载的时代，“简伟”为彝族世代完善和继承。
彝族谚语云“祖宗制法，子孙遵守之，前人的简伟没有错，后人的道路不会错”。
凉山彝族习惯法以维护家支利益、等级利益（1956年民主改革前凉山彝族传统把人分为滋莫、诺、曲诺、阿加、呷西五个等级，前两种等级被统称为统治阶级）和传统道德为宗旨，以调解为解决纠纷的主要形式，以平息纠纷为主要目的。
其特征主要有：
1.浓厚的民族道德色彩
凉山地区在1956年民主改革前为奴隶制、半奴隶制社会，习惯法除带有一定奴隶制色彩外，还有浓厚的民族道德色彩。
习惯法倡导善良、公平的民族风俗。
以维护老人、妇女、儿童及残弱者利益为例，整个凉山彝族聚居区基本无抚养、赡养、继承纠纷。
如果偶有此类案件发生，其家支为维护声誉也会及时内部解决，决不外传。
2.强烈的家支观念
凉山地区地广人稀，自然条件十分艰苦，自然灾害频繁，为抵御自然灾害和外敌入侵，彝族先民早就形成了父系直系血亲为纽带的血亲组织—家支。
彝族谚语云：“不能不有的是家支，不能不养的是牛羊，不能不吃的是粮食”“莫要毁坏家支，家支是势力的后盾。
若毁坏了家支，会成为无家之人，犹如捻线离毛团，谨防流浪到汉区”。
习惯法在家支内部的管理相当严格，严禁伤害家支利益、内部成员互相伤害以及内部乱婚，家支内部不论贫富一律平等。
彝族人还将开除家支作为最严厉的处罚，并且广泛用于各种规范的处理。
3.纠纷的处理以调解为中心
彝族民间纠纷调处中，大到“莫格”，小到“吉儿吉特”，从彝语的含义来讲，都有平等协商的意思。
民间纠纷从发生到双方对调解主体的选择，从争议的内容到事后责任的承担，都是在平等中进行的。
在调解中，“德古”依据自己的公信力，对双方争论的焦点依据所提供的证据和类似的案例进行说理、调解。
如果纠纷的影响大，证据采信有难度，对证据的采信则使用端铧口、捞鸡蛋、嚼米的手段进行神明裁判。
在彝族聚居区民间纠纷的调解主体或主持者呈现多元化、多样性的特点，具体来讲，主要有：彝族民间“德古”①和家支代表、离退休彝族老干部。
德古是彝族人民在日常活动中自然形成的的纠纷解决者,他们不需要选举,也不是加封的,而是得到家支或地区的广大人民群众公认的。
他们在获取德古角色的过程中,恰恰是符合了传统习惯对其的考验和认可。
按照传统的要求,一个合格的德古必
须熟知家谱、习惯条文、谚语、民族的神话传说和民间故事,还要掌握以前的典型案例,同时必须反应敏捷,口才出众,品行良好,行事公正。
在一定意义上说,他们是民族文化和习俗的百科全书,是全能型的管理者。
彝族的家支代表指在自己家支内部享有教高权威的人，因而他们也可以处理本家支内部的纠纷，但是家支代表在民间纠纷调解中的作用远不及“德古”大。
（1）家支内部发生纠纷的调解方式
家支内部发生了矛盾纠纷，家支代表和本家支的“德古”一般会主动介入，一方面是为了维护家支利益，另一方面也是为了树立“德古”的威望。
处理家支内部纠纷最开始不一定要“德古”参加，一般先由家支代表和双方当事人的长辈来共同研究处理，处理不好时再请家支内的德古来共同处理，按过错断定双方的责任，并以家支的名义做出认定。
这时家支的认定就具有了强制力，双方当事人必须服从，不然最坏的结果就是开除家支。
（2）家支与家支间纠纷的调解方式
如果是在两个家支之间发生了纠纷，双方当事人一般要请家支代表或“德古”（一般为本家支的“德古”）作为自己的代理人，再在两个家支之外请无利害关系的1—4位“德古”作为中间调解人。
调解人首先和双方当事人协商把调解的时间和地点约好。
一般都选择在室外进行。
为了防止正面冲突，影响调解活动的顺利进行，双方当事人坐在相隔较远的两边，由“德古”穿梭于其间进行调解，当事人双方不相互进行辩论，仅由“德古”向双方转达意见，由“德古”提出有针对性的提问。
在整个纠纷事实情况清楚后，参与调解的“德古”就聚在一起进行讨论合议，进行责任划分，并根据习惯法提出处理意见。
然后引古论今，说服双方当事人接受调解意见。
如有当事人提出无理要求，“德古”则引用彝族习惯法及类似的案例进行反驳、批评，知道双方当事人都接受调解意见为止。
如果反复调解双方当事人还是不听“德古”的意见，达不成调解，调解人就宣布调解失败。