论民事习惯的司法适用
浅析民事习惯在我国民法中的法源地位——从司法适用角度分析
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从 司法适用 角度 分析
王 婷
摘
一
要
长期 以 来， 民事 习惯 在 中 国现行 法律 渊 源体 系 中处 于一种 “ 无名” “ 但 实行 ’ 的尴 尬境 地 ， 法和 司法 的分歧 导致 这 立
（） ２ 习惯的强制、 稳定性与制定法在 某种程度上存在契合 。习惯 的强制性来源于人们对 自己长期实践经验 的确认和根据此规则所形 成的社会秩序 的一种认可。如果谁违 反， 就会 受到这种规则的制裁 ，
法角度来考虑， 法官的视野 比较 宽阔， 凡能够得 出正当性裁 决的因素 其结果或表现 为信用度的降低或表现 为社会地位 的边缘化 。习惯的 但其在一定程度上可达 到与制定法一样的 都可能被作为裁判依据，故当习惯经 由司法导入法的现实运作过程 这种强制性虽不如制定法，
、
民事 习惯 的 法 源 现 状 及 学 界 的看 法
目前， 民事习惯在我国法律渊源 体系中处于一种非常尴尬和模糊
的地位 。一方面 ， 在现行法体系中， 习惯 并没有获得足够重视的地 描述司法过程的概念 。从这个意义上讲， 民事习惯作为司法裁判的 “ ” 将 位” 不是我 国法律渊源之一。另一方面 ， ， 某些制定法的规定（ 如物杈 依 据 ， 认 其 某 种程 度 上 的法 源 地 位 是 合 理 的 。 承 法第 ８ ５条） 又承认其法源地位。即便在 司法审判中 ， 法官也“ 穿梭在 制 定法 与习惯之间” 选择性的允许习惯规则进入司法 。 上述现况导致 民事习惯在法源上 的位置难以捉摸， 官在 判案时徘徊不定。 法 而学界
民事审判中运用民俗习惯存在的问题及完善
Байду номын сангаас
标 的改革 让 民俗 习惯 又重新 回到 民事司法 视野 内。
二、 民事 审判 中运用 民俗习惯 存在 的问题 关于 能否将 民俗 习惯 引入 民事 审判及如 何引入 的问题 ， 学者
、
民事 审判 中运用 民俗 习惯 的必要 性
（ 一） 技 术上可有 效 弥补法律缺 陷
由于立 法条件 限制 ， 法律 规 定总会存 在这样 那样 的缺陷 ， 有 观点不 一 ， 人 民法院 具体操 作也有 差别 ， 有些 做法 争 议较 大 。存
（ 二） 有 利 于实现 “ 和谐 司法” 的 目标
深植 于农耕 文 明的儒家 思想 ， 其 核心 是“ 和谐 ” 。 中华文 明独
特 的基 因决 定了两 千 多年 以来 乡土社 会 纠纷解 决 的重要方 式是 摸 索阶段 。程 序法层 面 ， 法律规 定让法 官更 为尴尬 ： 《 法官法》 和 利 用 民俗 习惯 来处理 ， 而非 国家法 的强行 介入 。 法社 会学 的研 究 《 民事诉讼法 》 明确规 定审判 案件必须 以法律为 准绳 ， 法 院判决必 表明： 法律 起源 于习惯 ， 但 并不等 于法 律全部 取代 了习惯 。人 民 须 有适用 的法 律 ， 二审 法院认 定原判 决适用 法律 错误 的， 应依法 法 院作 为定纷 止争 、 解 决社会 矛盾纠 纷 的专 门机 关 ， 在审 判实践 改判 。 这 些都 向法官表 明 ， 裁 判案件 必须依 据 国家成文 法 。 诉讼 中遇到 的一个重要 问题 ， 就 是如何确 定纠纷解 决规则 的选 择与适 中如何保 障法 官 引入 民俗习惯作 为裁判 依据 ， 截 至 目前 ， 最高法 用。 对 于一个 正 向法治 目标迈进 的 国家来说 ， 法律 是法官 必须考 还 没有指 导性 文件 ， 地方 各级法 院也没 有相应 判例指 导文件 。 没 虑 的 首要 因素 。 但 中 国传 统上 是一个 崇 尚和谐 的“ 礼俗” 社会， 法 有 明确法 律规 定和 司法政 策 ， 没有权 威判 例 ， 引入 民俗 习惯裁 断 律 不可 能成为解 决所有 纠纷的“ 灵丹 妙药” ， 法 律 以外 的规 则如蕴 案件 ， 面临一 定职业 风险 。
民事裁判中民族习惯适用的困境与出路——结合《民法典·总则编》第十条运用的考察
民事裁判中民族习惯适用的困境与出路——结合《民法典总
则编》第十条运用的考察
潘润全;赵杨
【期刊名称】《鄂州大学学报》
【年(卷),期】2022(29)3
【摘要】民事裁判中面临民族习惯的概念理解不清、法律规范适用不当等困境。
虽然《民法典·总则编》第十条为民族习惯用于司法裁判搭建了桥梁,但“法律优先,习惯补充”适用规则一定程度上成为民族习惯直接适用的障碍。
现今在民族习惯适用时应充分发挥调解及人民陪审制度,正确认知民族习惯的概念,并试图在未来民事裁判中衔接好民族习惯与软、硬法之间的关系。
【总页数】4页(P8-11)
【作者】潘润全;赵杨
【作者单位】新疆政法学院法学院;辽宁省朝阳市中级人民法院
【正文语种】中文
【中图分类】D913
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4.民
法典视野下民事习惯司法适用的困境与出路
——以风水案件为中心5.婚姻协议参照适用《民法典(合同编)》的困境与出路因版权原因，仅展示原文概要，查看原文内容请购买。
民事习惯的案例
民事习惯的案例
案例：
张三每天中午都会光顾李四经营的小吃店，点上一份“照烧鸡排饭套餐”作为午餐。
某日，张三照例来到小吃店，一如往日地向李四吩咐道，“老板，来一份老样子。
”未料，李四当日忙于出餐，不慎将价格更贵的照烧牛排饭端给了张三。
张三因过于饥饿，狼吞虎咽下，也未察觉异样。
结账时，张三傻了眼，发现应付费用比平时多了一倍，引发因此双方争执。
律师说法：
从以上案例我们不难看出，法律对于“老样子”是什么并未作出规定，但张三与李四之间基于长期以来连续稳定的交易关系，早已就什么是“老样子”形成了交易习惯，且该交易习惯并不违背公序良俗。
因此，张三可以主张类推适用重大误解撤销与李四之间成立的买卖合同。
但是，买卖合同撤销后，张三须对李四承担缔约过失的赔偿责任。
让我们回顾下今天内容所涉及的法条。
《中华人民共和国民法典》第十条规定：
处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。
我国民事习惯的司法适用研究
我国民事习惯的司法适用研究作者：杨振华赖丽华来源：《法制博览》2012年第07期【摘要】民事法律不能解决所有纠纷，将民事习惯运用到司法实践中，不但可以弥补民事法律的漏洞，而且可以增强民事法律适应性，有利于民事裁判认可和执行。
民事习惯因为内在或外在的原因，导致在司法适用上存在一些问题。
通过对民事习惯的整理，确立民事习惯的一般法律渊源地位，再辅之于将其导入司法裁判的程序法规则，将民事习惯合理运用于司法裁判，民事习惯将在解决民事纠纷方面发挥制定法不可替代的作用。
【关键词】民事习惯；司法适用；民事裁判本世纪以来，民事习惯的司法适用逐渐成为我国法学界关注的热点。
这种趋势的出现并非偶然，有着深刻的现实基础。
不少民事习惯符合社会的道德观和价值观，更容易被世人所尊重，发挥着国家制定法难以替代的重要作用。
然而，因为习惯本身的复杂性和地域性等特点，以及我国实体法和程序法关于民事习惯司法适用的缺失等原因，导致民事习惯在司法实践中被忽略，没有真正发挥民事习惯的应有作用。
一、民事习惯在司法适用上的价值（一）司法中适用民事习惯，有利于民事裁判认可和执行民事习惯产生于日常生活，并逐步形成的较为固定的行为模式。
它符合民众生产生活需要，是民众普遍认可的价值准则的反映，具有强大的生命力。
与国家制定法不同，民事习惯无国家强制力保证实施，却得到民众的自觉遵守和援用。
因此，卢梭将习惯称之为铭刻于人们内心的法律，成为每个人意志的组成部分。
换言之，民事习惯已经成为人们民事行为的指引，当发生民事纠纷，民众自然愿意用民事习惯解决问题。
如果不考虑民事习惯而强行适用制定法，虽然能快速解决纠纷，但可能导致当事人对法院裁判的公正性产生怀疑，引发上访，甚至更深的矛盾冲突。
民事习惯凝结着社会大众普遍性的价值准则，若在不违背现行法律强制性规定前提下，运用习惯对案件事实进行认定，依据民事习惯得出裁决，将更加符合当事人预期，更容易被社会大众认同和接受。
（二）民事习惯可弥补民事法律的漏洞马克斯曾说过：“希腊人、罗马人、希伯来人的最初的法律——在文明时代开始以后——主要只是把他们前代体现在习惯和习俗中的经验的成果变为法律条文。
民事习惯在民事纠纷审判中的适用
民事习惯在民事纠纷审判中的适用新出台的《民法总则》第十条规定：处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。
对于具体裁判来说，制定法并不是唯一的法律渊源，民事习惯等其它规范也是重要的裁判依据。
那么，适用民事习惯来解决纠纷的依据是什么？应该通过怎样的程序来正确适用？民事习惯的适用有哪些实质要件？以及适用民事惯来解决民事纠纷的效果如何？这些问题都有待研究。
一、民事习惯的特性恩格斯说过，“在社会发展某个很早的阶段，产生了这样一种需要：把每天重复的产品生产、分配和交换用一个共同规则概括起来，借以使个人服从生产和交换的共同条件。
这个规则首先表现为习惯，不久便成了法律。
” [1]可见民事习惯来源于生活又高于生活，它是人们在社会实践中归纳出来并长期使用以解决民事纷争或矛盾的通用规则。
董世芳认为民事习惯，泛指人们在处理物权、债权、亲属继承等方面约定俗成的行为，其特征是，“社会一般人由于对同一事项反复继续为同一行为，因而确信其行为必须遵守之行为准则。
”[2]再者，民事习惯是解决民事纠纷的材料渊源，因此习惯更加的具有模糊性、不确定性、隐蔽性和复杂性。
二、民事习惯司法适用的程序（一）民事习惯司法适用的启动原则上民事习惯是由当事人主动提出适用的，法官能否在民事习惯的启动上发挥自由裁量权，目前在学术界仍存在着争议。
公丕祥在《民俗习惯司法运用的理论与实践》一书中指出，“民俗习惯在司法过程中的运用尽管常常具有准法律的性质，但这只是在得到司法运用后才具有的属性，在得到司法运用之前它只是一种社会现象与社会存在，并不具有法律上的意义，法院不能主动地适用民俗习惯，而应由当事人来启动这一程序。
” [3]而在最高人民法院发布中的意见和规定中都明确了法官享有司法认知权的规定即法官享有民事习惯的司法启动权。
法官应该发挥其能动性，在尊重当事人意愿的前提下主动提出某种习惯的运用，为当事人争取合理的利益。
当然该习惯的提出不能是被当事人所排除的或者没有达成一致的同意。
凉山彝族民事习惯法民法适用问题研究
内容摘要我国是一个多民族的国家，不同民族在发展中所形成的多元文化格局是中华文化的一个显著特点。
与此相适应，多元文化也造就了法律多元的现象，作为法律文化体现的习惯法在少数民族地区的民事生活中大量存在，在民事司法实务中被广泛适用。
从审判实务角度看，民法适用中甄别、取舍法源，探索新的法源，往往是民法得以发展、法律得以时事变迁的重要途径，是民法之所以成为“活法”的重要原因。
民法的特性、功用以及少数民族地区历史和经济发展的客观要求决定了民事习惯法在民事司法实务中被广泛适用，在适用中与国家法的冲突及融合是必然的，不可避免的，在这种情况下法官应如何适用法律、寻求妥当解决途径，深值研究。
否则不仅涉及到具体案件的处理，而且涉及到国家法制的统一和法治的建设。
这对于民族地区法治建设来说具有特别重要的意义。
正基于此，笔者以凉山彝族核心地区美姑县的田野调查材料为主要参照，首先对彝族传统民事习惯法的内容、特点和历史变迁展开了论述。
然后尽可能客观地描述彝族现实社会纠纷解决规则的运作状态，并在对纠纷解决规则中民事习惯法与国家法的“断裂”作综合分析的基础上提出了构建与完善彝族民事习惯法的民法适用对策，以期促进少数民族地区的法治建设。
这不仅涉及到法学学人如何给现实多一份关怀，更涉及到中国法治与法学现代化的“路径”问题。
全文共分为四个部分。
其基本结构如下：第一部分是绪论。
绪论首先交代了彝族民事习惯法的民法适用问题研究的缘起及本文研究的目的，并进一步阐述了习惯法的民法适用问题研究解决的是“法治建设中‘法’的内涵及其关系”的问题，它涉及到了很多的理论问题。
而这些问题的解决与法治的模式选择密切相关，它这对于民族地区法治建设来说具有特别重要的意义；然后简要说明了当前学界研究此课题的相关学术成果。
第二部分是凉山彝族传统民事习惯法的历史变迁。
本部分首先概括介绍了了凉山彝族传统民事习惯法的含义和特点。
然后深入阐述了凉山彝族传统民事习惯法在现代社会的变迁，并初步说明了彝族传统民事习惯法已不是完整封闭的习惯法，而变迁成了一种断裂的习惯法。
民间习惯法的司法运用
民间习惯法的司法运用内容提要:12月11日晚，法理论坛第53讲在明德法学楼815会议室举行。
著名法理学家、清华大学法学院的高其才教授，为我院师生作了一场“民间习惯在司法审判中的运用”的主题讲座。
我院肖建国教授、冯玉军教授担任论坛的评议人，法理学2008级博士生江兴景主持了本次讲座。
高其才教授是我国习惯法研究的权威，多年来，他深入基层进行大量的田野实地调查，对民间习惯法作了卓有成效的思考和研究。
在本次讲座中，高教授以他在江苏省姜堰市法院调查的案例为切入，对民间习惯法在民事诉讼中的运用展开了系统而精妙的论述。
他首先指出，对于习惯法的研究，有三个意义：关注事实、尊重生活；可以实现面向司法的法学转型；可以为文化复兴作出微观方面的努力。
高教授的报告分为六个部分。
首先，他对习惯法的概念进行了界定，认为习惯法是指独立于国家制定法之外，依据某种社会权威和社会组织，具有一定强制性规范的总和。
他同时还介绍了台湾著名民法学家王泽鉴先生的界定。
接下来高教授指出，民间习惯在司法运用中的意义主要在于，一是克服制定法的僵化性，二是补充成文法，三是体现了民族传统和社会文化，四是可以实现法律效果与社会效果的统一，降低司法成本，提高司法效率，补充法律漏洞。
然后，高教授谈到了民间习惯在司法运用中的依据问题，据高教授介绍，一共有两个：一是除非法律明文禁止，民间习惯一般可以适用，二是直接被国家立法机关所认可，高教授列举了《物权法》、《合同法》、《婚姻法》以及我国新疆地区伊犁哈萨克自治州施行《婚姻法》的补充规定等地方性法规，证明了制定法认可习惯法的事实。
对于民间习惯法在司法审判中适用的条件，高教授认为有四点：一是制定法没有明文规范，二是不违反公序良俗，三是为社会所共知，四是符合一定的程序要求。
至于其适用的方式，则有直接采用、解释法律和司法解释三种方式，高教授还列举了不少案例作出说明。
随后对于习惯法的效力，高教授将其归纳为：优先适用，或者补充适用，或者解释制定法。
民初民法中的民事习惯与习惯法
民初民法中的民事习惯与习惯法
目录
01
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02
民初民法中民事习惯与习惯法的概述
03
民初民法中民事习惯与习惯法的来源
04
民初民法中民事习惯与习惯法的实施方式
05
民初民法中民事习惯与习惯法的争议与解决
06
民初民法中民事习惯与习惯法的意义与影响
添加章节标题
民初民法中民事习惯与习惯法的概述
民事习惯的认定方式：通过司法程序认定，法官根据案件事实和证据判断是否适用民事习惯。
民事习惯的效力：在法律没有明文规定的情况下，民事习惯具有与法律同等的效力。
民事习惯的适用原则：遵循“法无明文规定即自由”的原则，即在法律没有明文规定的情况下，可以适用民事习惯。
习惯法的实施方式
司法解释：通过司法机关对法律进行解释和适用，使民事习惯和习惯法得以实施。
民事习惯与习惯法的定义
民事习惯：指在长期的社会生活中形成的，被人们普遍接受和遵循的行为规的，具有法律约束力的行为规则。
民初民法中的民事习惯与习惯法：指在中华民国的初期，民事习惯和习惯法在民法中的地位和作用。
概述：对民初民法中民事习惯与习惯法的定义、来源、特点等进行简要介绍。
民初民法中民事习惯与习惯法的地位
民事习惯与习惯法的存在有助于维护社会的公平正义，保障人民的合法权益。
民事习惯与习惯法在民初民法中具有重要的地位，它们是弥补成文法不足的重要补充。
民事习惯与习惯法在民初民法中具有与成文法同等的法律效力，法官在审判中可以灵活运用。
民事习惯与习惯法的存在也有助于促进民间社会的自我管理，维护社会的稳定。
添加标题
强化民法与其他法律领域的衔接，提高法律制度的整体效能。
民法渊源中的民事习惯
民法渊源中的民事习惯摘要:民事习惯在社会生活中对于公民之间的权利义务的调整具有非常重要的意义，同时在我国的审判实践中也发挥着重要作用，但是，我国无论是在立法还是司法方面对于民事习惯并没有给予应有的重视，学界对于民事习惯的研究也比较少，对一些相关的概念也争议较大。
本文首先对习惯、民事习惯这两个相关概念做出解释，找出它们之间的区别，接着进一步分析我国民事习惯的立法现状及其作用，在此基础上，提出我国民事习惯的司法适用所存在问题并且给出改善的建议。
关键词:民事习惯;立法现状;法律作用;存在问题一、民事习惯的概念、特征“习惯”这个词语在语意上主要有两种意思，第一种是指人们在生活中所形成的一种思维定式，第二种是指人们对于新的生活环境的适应［1］;一般情况下，在法学上我们所说的习惯是指的第一种，同时在法学上又存在着民事习惯的说法。
很显然，习惯的范围要大于民事习惯，但是民事习惯相比于习惯，它在产生方式具有自己独特的特点。
民事习惯是在不涉及公权力的情志调整他们之间私有的权利义务关系而逐渐形成的一种惯例。
从这个层面上说，民事习惯应该具有以下特点:第一，普遍性。
只有民事习惯在特定的区域普遍存在并且人们乐于按照这种习惯去解决民事纠纷、矛盾，才能使得这种民事习惯存在下来［2］。
第二，妥协性。
民事习惯是人们在调整自己的私权利义务关系的过程中，相互协商，相互妥协，相互退让而最后得出的一个公平、公正为大家所接受的结果。
第三，强制性。
民事习惯的这种强制性更多的是一种来自于人们内部的强制性，而非法律上的强制性。
正如前文所诉，民事习惯是人们在调整自己的私权利义务时所形成的一种思维定式，使得之后出现类似的纠纷时，人们会自觉的选择这种问题的处理方式或者结果，而这种自觉更多的就是一种人们内心的强制性，当然这也不排除外来的压力所给予的一种强制力。
二、民事习惯的现状及其作用(一)我国民事习惯的立法现状《民法通则》第150条规定了国际惯例的适用;《合同法》中有大量的关于民事习惯适用的条款;《物权法》中关于民事习惯适用的规定只有两条(85条、116条)，这可能是由于物权的归属对于人们的日常生活非常重要，不宜适用过多的民事习惯来调整，如果过多的适用民事习惯调整，可能会造成物权的归属不明，从而造成社会的不稳定。
民法总则关于处理民事纠纷的依据规定
民法总则关于处理民事纠纷的依据规定【法律条文】《民法总则》第十条：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。
”【条文主旨】本条是关于民法的法源的规定。
【审判实践中应注意的问题】一、关于国家政策问题民法通则第6条规定，法律没有规定的，应当遵守国家政策。
国家政策属于调整民事关系的法律依据。
其理由为“法律通常是比较原则的规定，并且具有一定的相对稳定性。
特别是我国的经济体制还在改革过程中，有些不大成熟的东西，暂时法律还没有规定。
随着经济体制改革的发展和深入，还会不断产生新的民事法律关系。
这些新的关系，不可能立即反映在法律中。
与此同时，政策同法律相比，更灵活，更具体，可以及时反映社会经济关系的变化，并对很多具体问题有较详细的规定。
因此，为了使一切民事活动有所遵循，在法律还没有规定的情况下，应当遵守国家政策，不能等待一切法律完备了才去执行，也不能认为民事活动只遵守法律，可以不遵守政策，这样做是错误的。
需要指出的是，这里讲的政策，是指国家根据社会发展的实际情况，在来不及制定法律时，由国家统一制定的必要的和急需的政策，或在法律只有原则规定的情况下，制定具体实施办法。
而不是随便哪个部门、哪个地区制定的政策，更不是一些违反法律基本原则的土政策。
”民法通则讲话编写组：《民法通则讲话》，经济出版社1986年版，第35～36页。
有学者认为，国家政策作为民法法源是有缺陷的，因为：第一，政策不具有稳定性；第二，政策往往不以公告的形式告之于全体国民，而只以内部文件的形式下达给各有关机关，要求当事人遵循这种政策，实际上是要求他们按对其秘而不宣的规则行事，使当事人无法预知其行为的后果，获得行为的安全性；第三，政策的规范性太弱，缺乏对具体行为的指导性和可操作性。
该学者也指出，民法通则将国家经济计划和社会公德作为法律渊源也存在问题。
徐国栋：《论民法的渊源》，载《法商研究》1994年第6期。
我们认为，国家政策作为民法的渊源，在民法通则制定时具有合理性。
论风俗习惯在民事调解中的适用
论风俗习惯在民事调解中的适用风俗习惯作为本土的一种文化资源，蕴含着乡土社会的传统。
随着司法改革的不断推进，遵循司法国情是根本之道。
在司法过程中，尊重风俗习惯在民事调解中功能与作用的发挥显得越来越重要。
一、民事调解中适用风俗习惯的必要性（一）风俗习惯体现司法国情的特殊性。
1.特殊的自然、政治及经济条件决定了风俗习惯的纠纷解决功能。
有史料记载以来，中国在经济结构上一直都是一个农业大国，农业占据经济的主导地位；在政治上是一个统一多民族的国家，地域辽阔。
自秦王朝开始至清政府实行高度集中的中央集权专制制度。
在专制统治下，国家很难渗透到最基层的地方，特别是边远地区；国家财政也无力支撑庞大的管理支出费用。
正是在国家权力空缺的基层，自治性质的社会组织分享了权力的支配权。
因此，在中国古代形成了帝王集权法规、乡村自治规范以及民族风俗习惯的相互共存。
正如韦伯所认为的：“庞大的中华帝国在统治上的困难，帝国行政力的微弱，促成公权力仅及于市镇与县衙门，乡村地区则是氏族、乡党自治的情况，官民各执其事。
”［1］行政村落、氏族宗亲、经商行会等因素构成了乡村社会管理的基础。
在乡村、氏族宗亲以及行会中产生的风俗或习惯不断地调整和规范着人们之间的行为。
这为风俗习惯进入自治性调解或者司法调解孕育了土壤。
其表现形式主要有：乡村调解；氏族宗亲内部调解；行会内部调解。
由此可见，由于特殊的自然、政治及经济条件等因素，维护中国乡村社会关系的不仅仅有国家法律，还有乡村社会、氏族宗亲、经商行会形成或者制定的风俗习惯。
因此，风俗习惯因司法国情的特殊性而具有纠纷解决的司法功能。
2.特殊的乡村社会人际关系条件决定了风俗习惯的纠纷解决方式。
中国古代社会的农业生产决定了人们依附于土地，造成了其生活圈有限、人口流动极小等特点。
乡里乡亲、远亲不如近邻－－这是以地缘来划分的乡村村民一直所遵循的理念。
世代为邻、相为共存的乡村村民所处的是一个完全意义上的熟人社会。
盛行于中国古代的传统儒家思想深深地影响着人们的思想观念，“和为贵”和“冤家宜解不宜结”正是在儒家思想的影响下产生并被遵循的。
论民事习惯的司法判决适用
关键词 ： 民事 习惯 ； 法 适 用 ； 判 规则 司 裁 中图 分 类 号 ： ９ ３ ８ Ｄ ２ ． 文 献标 识 码 ： Ａ 文 章 编 号 ：０ ６４ ２ （ ０ １ ０ — ０ ４ ０ １ ０ —３ Ｘ ２ １ ） ２０ ２ —４
陈 某 系死 者 的公 公 ， 其 子 被 刑 事 拘 留期 间 ， 受 公 安 部 门 在 接 的 尸体 处 理 通 知 单 ， 持 操 办 儿 媳 的殡 葬 事 宜 ， 合 当地 民 主 符
间风 俗 。本 案 中 姜 某 等 四 人 系 死 者 的 近 亲 属 ， 死 者 殡 葬 在 仪 式 上 ， 死 者进 行 最 后 的 吊唁 和 表达 哀 思 ， 亲属 问 正 当 对 属 的 情 感 利益 ， 符合 一 般 的 道 德 观念 即善 良风 俗 ， 应 受 法 律 系 保 护 的人 格 利 益 。 在 事 故 发 生 后 ， 某 明知 姜 某 等 四人 对 陈
江钦 辉 ， 朱延 君
（ 什师范学院 法政系 ， 疆 喀什 民法 中的 法 源地 位 尚未 被 确 立 ， 致 其 在 司 法适 用 中 的 尴 尬境 地 。基 于 此 ， 考 察 民 事 导 在
习惯在法院司法判决中具体适 用情况的基础上 ， 分析了民事习惯在 民法 中的法 源地 位状况 ， 指出了 民事 习惯 在
之 规定 ， 出 如 下 判 决 ： １ 作 （ ）陈 某 对 姜 某 等 四 人 赔 礼 道 歉
行 判决 的 案 例 。 这 ３个 案 例 分 别 涉 及 了 亲 属 吊 唁① 、 祭
祀 ②的 民事 习惯 的适 用 以及 交 易 习惯 ③在 法 院 事 实 认 定 方 面 的适 用 ， 具体 详 述 如 下 ： （ ） 属“ 一 亲 吊唁 ” 民事 习惯 的 适 用
论习惯法的司法适用
论习惯法的司法适用习惯法作为发源的存在在任何民族的法律体系中，习惯法都曾经是最古老的发源。
习惯法是独立于国家制定法之外，依据某种社会权威和社会组织，具有一定强制性的行为规范的总和。
在现代法律体系中，习惯法的作用大大减弱了，除了在非洲一些国家习惯法仍然在实际上起着较大的作用外，在其他主要法律体系，习惯法已经不是主要渊源，但习惯法在一个国家的法律体系中仍然扮演着不可或缺的角色。
中华人民共和国建国以来，习惯法作为发源的作用是比较有限的，但亦未禁绝。
例如，1949年的《政治协商会议共同纲领》第53条的规定：“我国各少数民族均有保持或改变其风俗习惯及宗教信仰的自由。
”现行宪法第4条第4款规定：“各民族都有使用和发展自己的语言文字的自由，都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由。
现行《民族区域自治法》第十条规定：民族自治地方的自治机关保障本地方各民族都有使用和发展自己的语言文字的自由，都有保持或者改革自己风俗习惯的自由。
上述规定为确立习惯法在我国法律体系中的地位奠定了宪法基础。
在民事立法和司法方面，习惯法受到了尊重。
例如，作为新中国建立后的第一部法律—1950年《婚姻法》在列举禁止结婚之类情形的同时，规定“对其他五代以内的旁系血亲间禁止结婚，从习惯”。
1951年7月18号《最高人民法院西南分院关于要求继承岳父岳母财产问题的批复》中指出：“如当地有习惯，而不违反政策精神者，则可酌情处理。
”1953年6月15日《中央人民政府司法部关于不同民族男女结婚后所生子女应属何族问题的复函》认为，不同民族结婚后所生子女应属何族，“应更具群众一般习惯决定”。
我国现行法律体系中，应当一些法律、法规涉及到习惯法方面的内容。
列入，《人民警察法》第20条要求警察“尊重人民群众的风俗习惯”。
《监狱法》第52条规定：“对少数民族犯罪的特殊生活习惯，应当给予以照顾”。
《戒严法》第29条规定戒严执勤人员“尊重当地民族风俗习惯”。
尤其应当指出的是，由于目前我国尚未诞生统一的民法典，民事立法处于分散、不完备的状态。
民事习惯司法适用现状及思考——基于222份裁判文书的实证分析
ＤＯＩ：１０．３９６９／ｊ．ｉｓｓｎ．１６７２－７９９１．２０２１．０２．０１１民事习惯司法适用现状及思考———基于２２２份裁判文书的实证分析林兴勇（安徽财经大学法学院，安徽蚌埠２３３０００）摘 要：我国《民法典》第十条对民事习惯的规定，表明我国民法正式接纳习惯作为渊源。
在看到我国民法发展的同时，从民事习惯司法适用的裁判文书出发，发现民事习惯司法适用实践中存在着司法适用审查缺失、适用标准差异和裁判文书适用民事习惯内容表述模糊等缺陷。
结合我国实际对缺陷进行思考，提出强化审查意识、丰富统一适用标准和明确内容表述等策略。
为审判者合理有效利用民事习惯进行司法审判活动提供有益参考。
关键词：民事习惯；司法适用；适用审查；适用标准中图分类号：Ｄ９２３ 文献标识码：Ａ 文章编号：１６７２－７９９１（２０２１）０２－００７５－０９ＴｈｅＣｕｒｒｅｎｔＳｔａｔｕｓａｎｄＲｅｆｌｅｃｔｉｏｎｏｆｔｈｅＡｐｐｌｉｃａｔｉｏｎｏｆＣｉｖｉｌＣｕｓｔｏｍｓ—ＢａｓｅｄｏｎＥｍｐｉｒｉｃａｌＡｎａｌｙｓｉｓｏｆ２２２ＪｕｄｇｍｅｎｔＤｏｃｕｍｅｎｔｓＬｉｎＸｉｎｇｙｏｎｇ（Ｌａｗｓｃｈｏｏｌ，ＡｎｈｕｉＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙｏｆＦｉｎａｎｃｅａｎｄＥｃｏｎｏｍｉｃｓ，ＢｅｎｇｂｕＡｎｈｕｉ２３３０００，Ｃｈｉｎａ）Ａｂｓｔｒａｃｔ：ＴｈｅｐｒｏｖｉｓｉｏｎｓｏｎｃｉｖｉｌｃｕｓｔｏｍｉｎＡｒｔｉｃｌｅ１０ｏｆＣｉｖｉｌＣｏｄｅｉｎｄｉｃａｔｅｔｈａｔＣｈｉｎａ’ｓｃｉｖｉｌｌａｗｏｆｆｉｃｉａｌｌｙａｃｃｅｐｔｓｃｕｓｔｏｍａｓｔｈｅｓｏｕｒｃｅ．Ｔｈｅｒｅａｒｅｄｅｆｅｃｔｓｉｎｔｈｅｊｕｄｉｃｉａｌａｐｐｌｉｃａｔｉｏｎｏｆｃｉｖｉｌｃｕｓｔｏｍｓｐｒａｃｔｉｃｅｉｎｔｈｅｊｕｄｉｃｉａｌａｐｐｌｉｃａｔｉｏｎ，ｓｕｃｈａｓｔｈｅｌａｃｋｏｆｊｕｄｉｃｉａｌａｐｐｌｉｃａｔｉｏｎｒｅｖｉｅｗ，ｔｈｅｄｉｆｆｅｒｅｎｃｅｏｆａｐｐｌｉｃａｂｌｅｓｔａｎｄａｒｄｓ，ａｎｄｔｈｅｖａｇｕｅｅｘｐｒｅｓｓｉｏｎｏｆｔｈｅｃｏｎｔｅｎｔｏｆｃｉｖｉｌｃｕｓｔｏｍｓａｐｐｌｉｃａｔｉｏｎｉｎｔｈｅｊｕｄｇｍｅｎｔｄｏｃｕｍｅｎｔｓ．Ｓｔｒａｔｅｇｉｅｓａｒｅｐｒｏｐｏｓｅｄｔｏｓｔｒｅｎｇｔｈｅｎｔｈｅａｗａｒｅｎｅｓｓｏｆｒｅｖｉｅｗ，ｃｏｎｓｏｌｉｄａｔｅａｐｐｌｉｃａｂｌｅｓｔａｎｄａｒｄｓ，ａｎｄｄｅｆｉｎｅｃｏｎｔｅｎｔｅｘｐｒｅｓｓｉｏｎ，ａｉｍｉｎｇｔｏｐｒｏｖｉｄｅａｕｓｅｆｕｌｒｅｆｅｒｅｎｃｅｆｏｒｊｕｄ ｇｅｓｉｎｊｕｄｉｃｉａｌｔｒｉａｌｓｗｉｔｈｃｉｖｉｌｃｕｓｔｏｍｓ．Ｋｅｙｗｏｒｄｓ：ｃｉｖｉｌｃｕｓｔｏｍ；ｊｕｄｉｃｉａｌａｐｐｌｉｃａｔｉｏｎ；ａｐｐｌｉｃａｂｌｅｒｅｖｉｅｗ；ａｐｐｌｉｃａｂｌｅｓｔａｎｄａｒｄ 我国《民法典》第十条规定“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗”。
论习惯法在我国民法中的司法意义
论习惯法在我国民法中的司法意义论习惯法在我国民法中的司法意义毕业论文随着经济和社会的发展，我国的民事立法也在不断完善，许多重要的法律相继出台。
中国社会现实情景的多变和复杂，对于中国当代法律的发展尤其是法律实施活动构成巨大的挑战，而应对这种挑战，只注重立法而没有在法典编纂时期研究论证而简单地将习惯的运用问题剥离立法的视野。
单纯依赖以后的司法来解释和应用是缺乏合理预期，必然会影响法典的严谨性和周延性，必然损害法治的预期目标。
因此，需要习惯法的运用在民法实施过程中具有重要的作用。
一、习惯法成立的条件以及特点（一）习惯法成立的条件习惯法成立通常须具备下列条件：1.外部要素：须有继续不息，反复奉行之习惯存在。
此项习惯，为全国人民所遵守者，则形成普遍；2.内部要素：须未人人确信其有法之效力；3.须系法规所未规定之事项，与制定法不矛盾；4.须不违背公共秩序与善良风俗；5.须经国家明示或者默示承认。
（二）习惯法的特点1．广泛性和稳定性。
习惯是对人们反复而为的行为的描述，它普遍存在于社会生活的各个方面，因此习惯法也在日常生活中有普遍的表现，它对我们的影响往往比制定的法律更为巨大。
正如卢梭所说：“这种法律既不是铭刻在大理石上，也不是铭刻在铜表上，而是铭刻在公民的内心里;它形成了国家的真正宪法;当其他的法律衰老或消亡的时候，它可以复活那些法律或代替那些法律。
”2．地域性。
吉尔兹认为，每一种知识都是地方性的知识，带有地域性的色彩。
不同国家和地区的人们拥有的风俗习惯迥异，行为规论文联盟范也必定不同。
法律并非空中楼阁，有其产生和发展的土壤，不同的文化传统所造就的法律具有不同的特征。
3．强制性。
习惯法之所以区别于一般的习惯，因为它拥有强制性。
当一个人违反习惯法时，他所遭受惩罚往往比国家的制裁更为严厉。
4．规范性。
习惯法是社会规范的重要来源之一，在调整社会关系上发挥着重要的作用。
习惯法作为一种自发的规则秩序，是社会得以维持的重要支撑。
论《民法总则》第10条之习惯的内涵
论《民法总则》第10条之习惯的内涵
《民法总则》第10条规定了习惯的内涵。
习惯是指人们在长期的社会实践中形成的一种固定行为方式和价值观念，具有普遍性、连续性和一定的约束力。
它是一种非正式的规范，与法律规定相对立，但在实际生活中却具有重要的作用。
习惯的内涵主要包括以下几个方面：
习惯是一种固定行为方式。
习惯是人们长期遵循的某种行为模式，具有普遍性和连续性。
它在社会实践中不断重复，逐渐形成一种固定的社会行为规范。
人们习惯于在公共场所保持安静，习惯于朝着人们行进的方向走动等。
习惯是一种共同的行为准则。
习惯是以一定社群范围内的行为为基础产生的，具有共同性和普遍性。
它反映了社会共同的行为规范和价值观念，代表了特定社会群体的共同利益和文化传统。
人们对于婚姻、家庭、财产等方面的行为习惯都有一定的共识。
习惯可以通过司法途径得到保护和维护。
《民法总则》第10条明确规定，习惯可以成为解决民事纠纷的依据。
当法律没有明确规定，亦无法依据通常意义上的交易习惯或者当事人意思表示的习惯时，可以根据习惯解决纠纷。
当合同中没有明确约定合同解除的方式和违约责任时，可以依据当地的行业习惯或惯例来解释合同的规定。
论民事司法引入民俗习惯的几个举措
2009年第1期江苏经贸职业技术学院学报总第81期论民事司法引入民俗习惯的几个举措季 嘉(南京师范大学 法学院,江苏 南京 210097)摘 要:当前,在构建“和谐社会”、“和谐司法”的时代背景下,应充分认识到民俗习惯在化解民间纠纷过程中的重要作用,并积极地在司法实务中探索出一条符合国情、切合实际的道路,促使民俗习惯的纠纷解决功能更好地发挥。
将民俗习惯引入民事司法领域,需要完善领导落实机制,加强经费保障机制以及建立健全考核激励机制等配套措施。
关键词:民俗习惯;民事司法;制度举措中图分类号:D923 文献标志码:A 文章编号:1672-2604(2009)01-0058-03一、引 言“在中国的法治追求中,也许最重要的并不是复制西方法律制度,而是重视中国社会中那些起作用的,也许并不起眼的习惯、惯例,注重经过人们反复博弈而证明有效的法律制度。
否则,正式的法律就会被规避、无效,而且会给社会秩序和文化带来灾难性的破坏。
”[1]苏力教授深刻揭示了凝聚着民族传统文化之价值理念的民俗习惯作为与法律制度并存的社会调节机制,在社会秩序调整方面所发挥的巨大作用。
在当代中国法院审判(包括调解)中,仍然是以解决纠纷为中心的,尤其是在基层法院[2]。
因此,在民间纠纷的解决机制中较好地运用民俗习惯,对于人民法院尤其是基层法院案结事了具有重要作用。
江苏省泰州市、姜堰市两级人民法院对此进行了积极探索,并形成了《关于将善良风俗引入民事审判工作的指导意见》等一系列规范性文件,江苏省高级人民法院肯定了这一做法,并在全省各地予以推广。
新时期,司法审判工作面临各种各样的新问题、新挑战,把民俗习惯引入民事司法领域,一方面有利于民事司法工作效率的提高以及公正的维护,另一方面对构建司法和谐必将产生不可估量的深远影响。
二、民俗习惯引入民事司法领域之资料采集 民俗习惯具有鲜明的地域性特征,即不同的地区以其地理、经济、历史、传说等背景的不同,有其独特的风俗[3]。
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论民事习惯的司法适用
习惯法指的是在民事习惯的界定和民事司法适用的现状及地区和对于习惯作为法律的分析推定为《民法总则》的习惯。
在新颁布的《民法总则》第10条首次规定了习惯作为法律建立了双轨制法律渊源体制，习惯法主要适用于习惯认定及司法适用规则不清晰的情况。
本文主要讨论了民事习惯的司法适用，介绍了民事习惯的界定及法律功能，以期对促进民众对民事习惯法的了解有所帮助，促进习惯法的发展。
标签：民事习惯；司法适用；习惯法
一、引言
习惯作为一种内生秩序传统以及社会的天然安排，对我国民众的日常生活有着重要影响，对于地方语言和民族意识的形成有重大的意义。
将习惯作为民法渊源既可以保证民法规则的开发性，又可以丰富民法规则的内容，促进民法内容的有效实施。
随着民法总则的颁布和应用，其内容中的习惯如何理解和适应需要进行考察，才能确保其在应用过程中发挥作用。
二、民事习惯的界定
（一）习惯与习惯法的区别
习惯与习惯法最本质的区别就是习惯法是作为法律存在的，习惯是一种事实状态，习惯是通过历史经验和时间的积累形成的行为规范，是自发产生具有天然客观性，习惯法是需要经过国家或地区制定经法律认可的，具有他治性。
人们在社会交往中会自觉运用习惯，体现在具体案件中作为当事人的援用，习惯法借助国家途径体现在具体案件中，有实际的影响力。
（二）习惯和习惯法的关系
习惯是在特定地点和特点时间由民众实践形成的客观事实，是人们在生产生活中形成的社会规范，具有一定的約束性。
习惯法目前在学术界有两种定义，一是国家强制认为习惯具有法律约束力，是经过国家制定法律通过的法律条文。
二是习惯法为自动生效，是在国家制定的规则以外，只要经过一定的法律手段及公众认可的就是习惯法。
但是不管两种定义在本质上有何区别，其适用并应用于具体案件前都需要经过法律认可。
（三）习惯与习惯法的联系
总的来说，习惯法就是客观实践在法律认可后形成的法律法规，两者的关系可以概括为习惯是产生习惯法的基础，但是并非所有的习惯都可以形成习惯法。
习惯法的法律确认主要包括客观方面和主观方面两个内容，客观方面的法律确认
主要是通过法律手段给予习惯内容法律效力，可以通过发布案例和整理习惯整合集作为给予民事习惯法律效力的方法，例如国家发布的案例可以作为习惯司法确立的有效方法。
主观方面的法律确定是指习惯法能够有效运用于民事案件当中，由于习惯自发性的特征使得司法机关及受约束的对象能够主动的接受其正确性，符合特点群体的共同意志。
三、习惯的法律功能
（一）习惯的立法功能
习惯的立法作用是其在成文法中的重要来源，成文法不是认为的凭理性想象出来的，也不是照搬传统的规范体系，是广泛吸收记载本民族优良传统、民族文化和民族精神传承的印记。
成文法如果脱离了民族习惯，就会导致民族传统的缺失，具体的法律就很难得到执行，因此在制定《民法总则》时，需要广泛收集民事习惯，避免急功近利，将普遍习惯作为民法的主要依据。
除此之外，习惯还可以作为民法修改的依据，成文法的制度会随着时代的改变而不再适用，这时就需要重新收集社会习惯，进行法律修订。
（二）习惯的司法功能
习惯的司法功能主要体现在四个方面，第一、习惯能够促进司法调解的顺利进行，习惯作为人们长期生活经验的总结，能够提高人们对案件结果的信服度，法官如果能够合理运用民事习惯，会大大提高调解的效率和成功率。
第二、习惯是法律说明的重要参考，在具体案件当中，群众的法律认知、对法律规范词了解不足时，会造成语义不清、相互矛盾的情况，因此在进行案件处理中需要解释法律规范的基本含义。
由于一些法律来源于习惯，因此习惯是最好的说明，在法律上具有重要作用。
第三、法律是解释司法行为的重要方法，法律解释和法律行为解释不同，法律解释注重于法律的客观性和安定性，法律行为解释注重当事人真实意见的表达，因此当事人的交易习惯是表达法律行为的重要依据。
第四，在没有明确法律规定时，习惯可作为法律渊源直接使用，如果法律中对某项法律关系没有明确规定时，就会存在法律漏洞，而应用民事习惯可以弥补法律漏洞。
（三）习惯的补充性及例外
从目前社会的发展情况来看，国家法律的制定是主要的法律依据，习惯主要作为辅助作用，虽然这并不能认为习惯的法律效力低于国家制定的法律，但是习惯目前还是作为补充作用，在法律中发挥辅助作用。
从《民法总则》的规定中可以知道，习惯是作为补充性法源在具体案件中应用的，通俗来讲，就是在民事纠纷中，先依据法律，法律中存在界定模糊或不清晰情况时，才能适用习惯。
四、结束语
《民法总则》中第10条关于民事习惯的内容，是时代发展和文化进步的结果，能够促进民法的开放性，其中的习惯指的是习惯法的内容而非客观存在的习
惯，因此在司法上适用民事习惯时需要依照建立一定的规则，运用习惯法解决相应的问题。
参考文献：
[1]熊性玉.论民事习惯的司法适用[D].西南政法大学，2010.
[2]赵婧薇.论民事习惯的司法适用[J].大连海事大学学报（社会科学版），2017，1606：56-60.
[3]李莹.民事习惯在民事立法中的地位与价值[D].上海师范大学，2016.。