中国的司法文化传统

中国特色社会主义法律体系，是以宪法和法律 的形式，确立了国家的根本制度和根本任务， 确立了中国共产党的领导地位，确立了马克思 列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论和“三个 代表”重要思想的指导地位，确立了工人阶级 领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的 国体，确立了人民代表大会制度的政体，确立 了国家一切权力属于人民、公民依法享有广泛 的权利和自由，确立了中国共产党领导的多党 合作和政治协商制度、民族区域自治制度以及 基层群众自治制度，确立了公有制为主体、多 种所有制经济共同发展的基本经济制度和按劳 分配为主体、多种分配方式并存的分配制度。
《商君书· 画策》


神农之世，男耕而食，妇织而衣，刑政不用而 治，甲兵不起而王。神农既没，以强胜弱，以 众暴寡。故黄帝作君臣上下之义，父子兄弟之 礼，夫妇妃匹之合；内行刀锯，外用甲兵，故 时变也。 黄帝，颛顼帝，喾帝，尧帝，舜帝，称为五帝




（二）国家的产生 恩格斯：“国家是文明社会的概括” 。国家形 成的两个标志：按地区来划分它的国民及凌驾 于社会之上的公共权力的设立。 将国家形成的标志修正为：一是阶级或阶层的 存在；二是强制性权力系统的设立。 早期国家文明形成和确立期，大体上相当于考 古学习惯上所称的龙山时代和古史传说中的尧、 舜、禹时期。


特殊：会审制度 三司会审；九卿圆审 死刑无权处分，专属皇帝 2、地方 行政司法合一
（二）司法权的性质分析:皇权下的社会分工




1、其权限的理论渊源应当是皇帝的授权，与 西方的司法权相比，它具有依附性； 2、它是政府行政管理权力的一个有机组成部 分，专业分工的目的是提高效率； 3、涉法机关之间更多是一种分工合作、联合 办案的关系。 古代审判机构的受行政机构的制约，功能有二， 一为分权分工，二为皇权加强。
春秋决狱


甲父乙与丙争言相斗,丙以佩刀刺乙,甲即以杖 击丙,误伤乙,甲当何论?或曰:殴父也,当枭首。 论曰:臣愚以父子至亲也,闻其斗,莫不有怵惕之 心。挟杖而救之,非所以欲殴父也。《春秋》 之义,许止父病,进药于其父而卒。君子原心,赦 而不诛。甲非律所谓殴父,不当坐。
引经注律

徒刑五：一年。一年半。二年。二年半。三年。 “徒者，奴也，盖奴辱之。《周礼》云‘其奴 男子入于罪隶’，又‘任之以事，置以圜土而 收教之。上罪三年而舍，中罪二年而舍，下罪 一年而舍’，此并徒刑也。盖始于周。”
二、法律的起源


（一）法律的起源：礼与刑 “如果我们能通过任何方法，断定法律概念的 早期形式，这将对我们有无限的价值，这些基 本观念对于法学家，真像原始地壳对于地质学 家一样的可贵。这些观念中，可能含有法律在 后来表现其自己的一切形式。” 【英】梅因著：《古代法》，北京：商务印书 馆1984年版，第2页）




法义：《唐六 典· 大理寺》： “理，谓察理刑 狱也。”专门职 司“听理”、 “审理”、“处 理”案件的官员 叫做“理”。 北齐时正式设置 “大理寺”；隋 唐以后仍之，一 直至清末。


2、“李”与“理” 从“理氏”到“李氏”； “李”与“理”音同而义通 ； 《管子· 法法》：“皋陶为李”，尹知章注曰： “古治狱之官。” 《史记· 天官书》：“荧惑为李。” “总主征伐、刑戮之事也。” ”

总结： 理（李）官体现的是“审”“判”的职能； 獬豸所见司法追求“公平正义”的价值； 士师体现的是“刑起于兵”到“司寇”到“廷 尉”，其职能从战争状态到和平状态，其职能 从对敌到治安，从而确立了“以刑审罪”的司 法体制模式。具有强烈的工具性。


有扈氏不服，启伐之，大战于甘。将战，作 《甘誓》，乃召六卿申之。启曰：嗟！六事之 人，予誓告汝：有扈氏威侮五行，怠弃三正， 天用剿绝其命。今予维共行天之罚。左不攻于 左，右不攻于右，女不共命。御非其马之正， 女不共命。用命，赏于祖；不用命，戮于社， 予则孥戮女。 政治秩序的建立：暴力+神权 司法秩序的建立：士师+獬豸=暴力+神权
参考书目



沈家本：《历代刑法考》，中华书局1985年。 方立新：《传统与超越：中国司法变革源流》，法律 出版社2006年12月。 楼宇烈：《中国的品格》，当代中国出版社2007年。 钱穆：《中国历代政治得失》，三联出版社2005年。 [南宋]真德秀撰：《名公书判清明集》，中国社会科 学院历史研究所宋辽金元史研究室点校，中华书局 1987年。 张秀夫丰编、赵书翘著《提牢备考洋注》，法律出版 社1997版。
最高人民法院发布卡通形象独角兽 （2010年12月3日）
四、其他早期司法官名称




（一）名称 1、司寇：大致始于商周时期终于战国时期 “司”为执掌。“寇”谓攻剿。 《左传》文公七年：“兵作于内为乱，于外为 寇。” 当指外族的劫掠侵犯。 2、廷尉：秦官，掌刑辟。 （二）名称所见司法文化 兵刑同一 从“镇压”走向“治安”，从建立统治到维持 统治


3、“士”、“士师”所含司法文化：刑起于 兵、以刑审罪的司法体制 《尚书大传》云：“士，理官也。” （1）官称所见“刑起于兵，兵刑同一”
戟
和 戈




（2）立刑、用刑 ①罪名：《夏书》：“昏、墨、贼，杀”，皋 陶之刑也。 ②刑名： 帝舜三年，命皋陶作刑。 《尚书· 皋陶谟》：“帝曰：皋陶，汝作士， 五刑有服…惟明克允。”




党的十五大报告中就明确提出，要“推进司法改革， 从制度上保证司法机构依法独立公正地行使审判权和 检察权。” 十七大报告：“深化司法体制改革，优化司法职权配 置，规范司法行为，建设公正高效权威的社会主义司 法制度，保证审判机关、检察机关依法独立公正地行 使审判权、检察权。” 2011年3月10日上午，第十一届全国人民代表大会第 四次会议，全国人大常委会委员长吴邦国作全国人大 常委会工作报告。 从中国国情出发，郑重表明我们不搞多党轮流执政， 不搞指导思想多元化，不搞“三权鼎立”和两院制， 不搞联邦制，不搞私有化。


镇压与惩罚成为司法的第一也是唯一要务。司 法不仅是国家暴力的象征，而且也是对付政敌 的利器。如此运作的司法及其氛围，使人们耳 濡目染，习以为常。司法终究成为镇压的代名 词。 古代司法活动的过程，突出的是个“审”字， 倚重的是个“讯”字，中心是个“供”字，追 求的是个“罚”字。
第二部分 中国古代的司法传统




4、中国法起源的特点 （1）浓重的氏族血缘色彩（氏族征战为基础建 立政权）：“亲亲” （2）部族首领的权力逐渐集中和强化：“尊尊” （3）礼由习惯演变为法：规范性 （4）刑起于兵：强制性
三、中国古代司法的起源：皋繇和獬豸
最早的司法记忆： 皋繇（约前23-22世纪） 《春秋•元命包》载： “尧得皋陶，聘为大理， 舜时为士师。” 创刑、神判、造狱 刑官、士师、狱神
4、“狱神”之“狱”

5、“獬豸”所含司法文化：公平正义



《说文· 廌部》：“廌，解廌兽 也。似山牛一角，古者决讼， 令触不直。象形，从豸省。” 《神异经》：“东北荒中有兽， 如牛一角，毛青、四足似熊。 见人头则触不直，闻人论则咋 不正，名曰獬豸，一名任法 兽。” 王充《论衡· 是应》：“獬豸者， 一角之羊也，性知有罪。皋陶 治狱，其罪疑者，令羊触之。 有罪则触，无罪则不触。”
包拯（999-1062）字希仁，安徽合肥，北宋 天圣五年（1027）进士。历任天长（安徽天 长）知县，知端州（广东肇庆），监察御史， 知谏院 ，陜西，河北等路转运使 ，1056权知 开封府 ，1061官至枢密副使 宋慈，字惠文，福建建阳人。(1186—249年)。 三十二岁中进士，知识渊博，智勇双全。历任 长汀知县、赣州知州、广东、湖南提刑、广东 经略安抚使等官职。《洗冤集录》
专题二 中国古代的司法传统
司法





1. 狭义的司法：大致等同于审判 ； 2. 广义的司法：审判权和检察权； 我国的现行宪法 在第三章“国家机构”的第 七节规定了“人民法院与人民检察院” 3.更为广义的观点：囊括法院、检察、侦查和 司法行政等机关在内的“大司法权理论”。 《刑法》第94条规定:“本法所称司法工作人员， 是指有侦查、检察、审判、监管职能的工作人 员。”
礼法合一


八议 处刑原则：一般死罪可降为流罪；流罪以下例 减一等。 赎 流罪以下，一般可以交钱收赎。 官当
司法的非职业化


虽然有专业分工的倾向，但因其在机构设计、 人员编制和知识系统方面都不具有封闭性和专 业性，而最终仍归宿于皇权之下。 在机构上，司法归于行政之下；在职能上，司 法与行政职能混一；在知识系统方面，律学归 并于经学。
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第一部分 中国司法文化的起源
早期司法官名称中所见之司法文化
一、国家的起源

（一）国家起源的中国模式 神话传说时期——胚胎时期 赫胥黎：“古代的传说，如用现代严密的科学 方法去检验，大都是像梦一样平凡地消逝了。 但是奇怪的是，这种像梦一样的传说，往往是 一个半醒半睡的梦，预示着真实。”
盘 古 开 天 和 女 娲 伏 羲 图


皋陶：班固《白虎通· 圣 人》：“皋陶马喙（音 会），是谓至信，决狱极 白，察于人情。”



1、“理”中的司法文 化：司法的“审判” 职能 本义：指“纹理”、 “条理”。 《韩非子· 解老》： “理者，成物之文 也。” 引申义：按照“纹 理”、“条理”把事 情处理好。《说文解 字》：“理，治玉也。 顺玉之文而剖析之。” 就是引申为“治理”、 “整理”、“修理”。
五 刑：兵 刑 同 一



《国语•鲁语上》：大刑用甲兵，其次用斧钺， 中刑用刀锯，其次用钻笮，薄刑用鞭扑，以威 民也。故大者陈之原野，小者致之市朝。 《史记•律书》将兵与刑相提并论：故教笞不 可废于家，刑罚不可捐于国，诛伐不可偃于天 下，用之有巧拙，行之有逆顺耳。 钱钟书也指出：“按兵与刑乃一事之内外异用， 其为暴力则同。‘刑罚’之施于天下者，即 ‘诛伐’也。‘诛伐’之施于家、国者，即 ‘刑罚’也。兵之与刑，二而一也。”





神权提供的主要是思想和理论支持，这是早期 文化的必然性，所以核心是基于血缘色彩的暴 力争夺资源 当转入和平时期就会出现的理论冲突：权力的 边界在哪里，在是非，在民意 国家观念与社会观念的冲突：权力与民意 权力以暴力为后盾，民意以是非为取向 人性的冲突—永恒的命题 基于人性的法律制度包括司法制度的永恒性 在中国的早熟的文化、集权的文化环境下发展 出有中国特色的司法文化：刑文化
二、 司法权的主体：官僚系统



（一）官僚系统的产生机制 官僚系统是指具有国学功底及一般公共事务管 理知识的行政官吏 汉代的察举制 魏晋时期的九品中正制 隋唐以后的科举制



（二）官僚系统的知识体系与司法 1、官僚的知识体系：儒家经典为核心 2、方法论：注疏之学 3、古代的法学形态：律学 5、律学的性质：经学的分支；官学 4、律学的发展过程就是中国古代法律儒家化 的进程：司法领域的“春秋决狱”—法律解释 学的“引经注律”—立法上的“礼法合一”
——从秦汉至明清
一、古代司法权的性质



（一）秦汉至明清的司法机构及其地位 1、中央审判机构 秦汉时期：公卿体制下的廷尉 隋唐时期：三省六部制与大理寺 明清时期：六部制之刑部与大理寺 唐：三省长官正二品；御史大夫正三品；刑部尚书、 大理寺卿正三品。 明：刑部尚书正二品；大理寺卿正三品；都察院御史 正二品。 清：刑部尚书从一品；大理寺卿正三品；都察院御史 从一品。



《左传》：“国之大事，在祀与戎。” 即由祭祀产生的“礼”与经战争产生 的“刑”。 1、“礼”(p20) 礼，最初是部落风俗的一种，源于部 落中对天地鬼神的祭祀。祭祀需要有 一定的仪式和程序，这就是礼的渊源。 2、“刑” “刑起于兵”。战争。 中国古代法律的源头是祭祀与战争。 战争导致刑，为后世刑律源头；祭祀 导致礼。它们逐渐被泛化，刑与礼共 同构成中国传统法的内容。
传统社会的理想模式

大道之行也，天下为公。选贤与能，讲信修睦， 故人不独亲其亲，不独子其子，使老有所终， 壮有所用，幼有所长，矜寡孤独废疾者，皆有 所养。男有分，女有归。货，恶其弃于地也， 不必藏于己；力，恶其不出于身也，不必为 己。是故谋闭而不兴，盗窃乱贼而不作，故外 户而不闭，是谓大同。