论正当防卫中的防卫意识

法 学 视 野9

INTELLIGENCE

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·····················论正当防卫中的防卫意识

济南工程职业技术学院 吕小燕

摘 要：正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是法律赋予公民同违法犯罪

行为作斗争的一种重要权利和手段。而防卫意识是正当防卫的重要构成条件之一，也是分析某一行为是否构成正当防卫的重要依据。是否具有正当防卫意识关系到公民能否充分行使正当防卫权。为此，本文将着重对正当防卫的成立条件中的防卫意识进行探讨。

关键词：正当防卫 防卫意识

为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取对不法侵害人造成或者可能造成损害的方法，制止不法侵害的行为即正当防卫。而防卫意识作为正当防卫的主观方面则是正当防卫的重要构成条件之一。

国外刑法对正当防卫的规定，大多表述为“为了排除……”或者“为了保护……”等，体现了主观要素的要求。但刑法理论上对防卫意识是否必要仍存在激烈争论。必要说认为，行为是主观与客观的统一体，防卫行为亦如此，如果没有防卫意识就不成立正当防卫；不要说认为，只要行为符合正当防卫的客观条件，即使行为人没有防卫意识，也不成立犯罪。我国刑法研究通说认为，正当防卫也是主客观统一的行为，具有防卫意识的，才可能成立正当防卫。因此，防卫意识对于正当防卫制度的研究具有重要意义。

一、防卫意识的界定

现实的不法侵害正在进行时，就可以实施正当防卫。但一般认为，具有防卫意识时，才可能成立正当防卫。

1、防卫意识的含义

所谓防卫意识，是指防卫人意识到不法侵害正在进行，为了保护国家、社会公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利，而决意制止正在进行的不法侵害的心理状态。因此，防卫意识又包括两个方面的内容：第一，对于正在进行的不法侵害的认识，即正当防卫的认识因素。第二，对于制止正在进行的不法侵害的决意，即正当防卫的意志因素。

然而我们应该注意，防卫意识作为人的一种主观思维，具有隐蔽性的特征，有时防卫人的客观行为会将其防卫意识表现得非常明确，但有时则不那么明了。某些行为从形式上似乎符合正当防卫的

客观条件，但由于主观上不具备防卫意图，因此，不能视为正当防卫。

2、随身携带凶器能否成立正当防卫？

某些案件里，防卫人随身携带凶器，在遇不法侵害时便加以使用，尤其是给对方造成了较重的人身伤亡时，能否成立防卫意图？笔者以为，防卫意图不体现为是否带有凶器，而应主要看其凶器的使用，即行为人在什么情形下使用携带的凶器。如果行为人随身携带凶器，故意挑逗、引诱对方进行不法侵害，或者一遇轻微的侵害，便使用凶器进行还击，则不成立正当防卫。而如果是在遇害、情况紧急时被迫举刀自卫则成立正当防卫。因为不同的情况反映了行为人不同的主观心理状态，在最后一种情形下动刀自卫是防卫人防卫意图的体现。因此，不能因随身携带凶器而排除其拥有正当防卫的权利。另外，如屠户基于其职业而带刀在身，当他人对其进行暴力侵害时，屠户被迫进行防卫而造成死伤应该成立正当防卫。仅因随身携带凶器而排除其拥有正当防卫的权利，于理不合。

二、依据防卫意识不成立正当防卫的几种情形

1、防卫挑拨

防卫挑拨是故意挑逗、引诱对方进行不法侵害而借机对对方进行加害的行为。在防卫挑拨中，存在着一定的不法侵害，挑拨人也实行了所谓的正当防卫，形式上符合正当防卫的客观条件。这种情况下区分正当防卫防卫意图和防卫挑拨伤害对方的犯罪意图有一定的困难。解决这一问题，关键是要查明客观的预谋和挑逗、引诱行为的有无。防卫挑拨不能构成正当防卫，是因为挑拨人故意诱发不法侵害而借机加害于对方，主观上具有伤害对方的犯罪意图而非防卫意图。通常预谋可以作为防卫挑拨案件的情节，是因为预谋的内容反映了伤害对方的犯罪意图。

2、相互斗殴

所谓相互斗殴，是指参与者在其主观上都在不法侵害故意的支配下，客观上也实施了连续的互相侵害的行为。一般认为，相互斗殴不存在正当防卫问题，因为斗殴双方主观上都具有伤害对方的目的而不具有防卫意图。如果确实参与斗殴，不得主张正当防卫权利。本文认为当行为人一方已经明确放弃斗殴的行为，而且在逃跑中或求饶而另一方依然穷追不舍，逃跑或求饶的一方应该有自卫的权利。因为已经没有连续的互相侵害的行为，也没有侵害的意图。如果参与斗殴，不得主张正当防卫权利，就不能起到犯意中止和保护作用。还有如果虽在斗殴现场，与斗殴事件有一定联系，而确实没有参与斗殴，客观上无殴打对方或指挥殴打对方的行为，主观上无斗殴意图，在遇多人围攻并有可能受到伤害的情形下，也应该有正当防卫的权利。

3、偶然防卫

偶然防卫，是指故意侵害他人合法权益的行为，巧合了正当防卫的其他条件。如甲故意用枪射击乙时，乙刚好在持枪瞄准丙实行故意杀人行为，但甲对乙的行为一无所知。我国刑法理论的通说认为，甲的行为不属于正当防卫。

参考文献：

[1] 周国钧等著：《正当防卫的理论与实践》。

[2] 游伟：《防卫权、正当性及其限度——对正当防卫问题的研究》。

[3] 赵秉志主编：《刑法争议问题研究》。

[4] 陈建国：《从调戏妇女的流氓被防卫人刺伤谈起》。