最高院建设工程施工合同司法解释第二十二条 按固定价款结算

第二十二条按固定价款结算

[司法解释原文]

当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。

[条文主旨]

本条是关于建设工程施工合同约定按照固定价格结算工程款，当事人发生争议的，按照什么标准来确定工程款数额的规定。

在我国建筑实践中，因建设工程涉及的种类不同，双方当事人约定工程款结算方式也多种多样。当事人在建设工程施工合同中约定不同的结算方式，会导致不同的法律后果。合同中约定按照固定价结算工程款的，一般是指按施工图预算包干，即以经审查后的施工图总概算或者综合预算为准，有的是以固定总价格包干或者以平方米包干等方式。所有这些方式，都可以不通过中介机构的鉴定或者评估就可以确定一个总价款。承包人和发包人在履行建设工程施工合同过程中，如果没有发生合同修改或者变更等情况导致工程量发生变化时，就应该按照合同约定的包干总价格结算工程款。如果一方当事人提出对工程造价进行鉴定的申请，按照工程造价进行结算的，不管是基于什么样的理由，都不应予以支持。对于因设计变更等原因导致工程款数额发生增减变化的，在可以区分合同约定部分和设计变更部分的工程时，也不应导致对整个工程造价进行鉴定，只是根据公平原则对增减部分按合同约定的结算方法和结算标准计算工程款。

[理解与适用]

一、起草背景

在审判实践中，有不少建设工程施工合同纠纷案件当事人认为，合同中约定的固定的工程价款与工程量不符，需要委托中介机构对工程价款进行鉴定、评估、审计或者审价，另一方当事人认为合同中已经约定了固定的工程价款总额，不需要再进行鉴定、评估、审计或者审价等。如何处理这种情况，在我国民事审判实务中，曾经出现多种做法。有的审判人员根据当事人申请，撒开当事人在合同中的约定，委托中介机构对工程造价进行鉴定、评估、审计等。有的审判人员根据当事人在合同中的约定，按照约定的工程价款数额确定发包人应当支付的工程款。有的审判人员采取对未变动的部分按照合同约定进行处理，对变动的部分委托中介机构进行鉴定、评估、审计，区别对待。实践中的做法五花八门，极不统一。如何正确对待当事人在建设工程施工合同中约定的固定价款，需要统一认识，明确界线。本条规定就是在这种情况下起草的。

二、社会各界所提的修改意见及采纳与否的情况

在通过《中国法院网》和《人民法院报》向社会各界征求意见时，该条列为第十一条，具体内容为：“建设工程施工合同约定工程款一次包定，一方向人民法院申请工程造价鉴定并请求依鉴定结论结算工程款的，不予支持。因设计变更等原因导致工程款数额增减的，对增减部分按合同约定的结算方法和结算标准计算工程款。”该条在最后定稿的文本中排在第二十二条，具体内容也作了比较大的调整，并在司法解释文本中首次采用了“固定价”的概念。在行业习惯上，把“固定价”俗称为“包

死价”、“一口价”。在征求意见过程中，本条的内容争议不是很大，提出的修改意见也不多，但对如何表述也曾经出现过不同的文本。

1．专家学者提的修改意见

在征求意见过程中，绝大多数专家学者基本同意采用现行的写法，认为既然承包人与发包人双方通过合同约定了工程价款的确定形式为

固定价格，表明双方对建设施工的风险是有预知，并考虑到合同履行中的引起价格变动的诸种因素，应当尊重当事人的竟思自治。按照固定价结算工程款，体现了公平原则，有利于防止出现不正当竞争的行为。同时，有的学者提出，当承包人与发包人在履行合同过程中发生了工程设计变更的情况时，需要确定一个原则调整双方当事人的利益，不致双方当事人的利益失衡。对于如何解决这一问题，有的学者认为，因为双方当事人履行合同的条件与签订合同时的条件相比，已经发生了变化，如果仍然按照原合同约定的固定价进行工程价款结算，就显失公平，应当适用情势变更原则，对双方约定的固定价进行调整；有的学者认为，当承包人与发包人在履行合同过程中发生了工程设计变更的情况时，确实需要确定一个原则来调整双方当事人的利益，

但适用情势变更原则显然与我国现行的法律规定不相一致，该原

则在《合同法》起草过程中曾被提及，后来在最后通过时被删除，可见没有在立法上得到认可。通过司法解释来确定在立法上没有得到确认的重大法律原则，有悖法律规范性文件的制定规则。从目前的实际情况出发，还是适用公平原则来调整双方当事人的利益为宜。

2．网民提的修改意见

一些网民提出，当事人双方在合同中约定了按照“一次性包死”、“一次性包定”、“平方米包干”等固定价格条款的，应当严格按照合同约定结算工程款，因为在承揽工程时承包人与发包人双方应当预见到工程建设过程中的各种风险。

也有的网民提出，虽然双方在合同中约定了“一次性包死”“一次性包定”“平方米包干”等固定价格条款，但在履行合同过程中，情况发生了变化，而这些变化是双方当事人意志以外的因素所致，此时如果继续按照原合同约定的价格履行合同，则显失公平，应该适用情势变更原则，允许当事人对工程款结算问题进行变更。

3．分析研究后确定的条文

针对社会各界提出的修改意见和建议，最高人民法院民一庭在概括总结时，注意强调从正面突出合同约定按固定价格结算工程款的，当事人一方主张对工程价款进行鉴定的，人民法院不予支持。在修改过程中，曾有一种观点认为，如果双方当事人同意鉴定的可以作为“除外”条款。考虑到当事人约定的固定价结算工程款，属于合同的权利义务条款，对双方都具有法律约束力，在没有证据和事实推翻合同约定的情况下，应当按照合同约定执行，即使双方当事人同意通过鉴定的方式确定工程款，也不予以同意。还有一种观点认为，在合同约定固定价的情况下，当事人一方提出按照其他计价方法结算工程款的，人民法院不予支持。考虑到当事人要求鉴定是提出不按合同约定的固定价结算工程款的最基本、最具有代表性的方式，在本解释中点出不支持当事人提出通过鉴定方式确定结算工程款的意思，当然包括不支持当事人一方采取其他方式结算

工程款的要求。一方当事人提出对建设工程价款进行鉴定、评估、审计、审价的，都属于要求不按固定价结算工程款的行为，当事人为此提出相应的申请的，人民法院一律都不予支持。关于专家学者提出是适用情势变更原则还是适用公平原则来调整双方当事人的利益问题，考虑到当承包人与发包人在履行合同过程中发生了工程设计变更的情况时，确实需要确定一个原则宋调整双方当事人的利益，但适用情势变更原则确实与我国现行的法律规定不相一致，在司法解释中予以明确，不是很合适。从目前的实际情况出发，还是考虑适用公平原则来调整双方当事人的利益为宜。但这层意思也没有在本条解释中明确规定，只是没有排除这一原则，实际上包含了这层意思。最后，形成了目前的条文。

三、需要注意的几个问题

1．关于工程造价构成和确定的问题

建设工程造价，是指进行某项工程建设所花费的费用，即从筹建到竣工验收交付使用的全部建设费用。它由建筑安装工程费，设备、工具购置费、工程建设其他费和预备费以及税金组成。从另一个角度看，工程造价又可分为单位工程造价、单项工程综合造价和建设项目总造价；从阶段划分，工程造价又可分为可行性研究的投资估价、初步设计的概算造价、施工图设计的预算造价、合同实施的结算造价、竣工验收的决策造价。建设工程施工合同对于如何确定工程价款的方式的约定，表现为以下三种形式：(1)固定价格合同。双方在合同专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内合同价款不再调整。风险范围以外的合同价款调整方法，应当在专用条款内约