法律意见书

法律意见书

（2014）法鉴律意见第14号致中铁十二局集团铁路养护工程有限公司：

受贵司委托，西藏法鉴律师事务所律师屈增辉对贵司委托的相关事项及提供的材料进行了分析，依据国家和西藏自治区的有关法律、法规及贵司刘晓飞对公司情势的描述，出具本意见书。

一、贵司咨询问题有五项，具体为：

（一）贵司与职工之间的《劳动合同》，贵司不想签订或者不想最终与职工形成“无固定期限”劳动合同或无固定期限劳动关系，贵司是否能够与职工签订“以完成一定工作任务为期限”的劳动合同，该问题怎样才能既不违法也使贵司的上述想法得以实现。

（二）贵司目前与大批职工原先所签订的《劳动合同》早已经到期，存在好几年没有续签劳动合同的情况，应如何在不违法且能够杜绝未续签劳动合同职工申请劳动仲裁的情况下和应该续签劳动合同的职工续签劳动合同。（三）贵司目前存在部分员工以不清楚或者没有任何途径可供了解贵司各项规章制度为由，公然违背公司规定和向公司非法索赔的情况，依法应如何杜绝上述情况的继续发生。

（四）是否必须购买购买社会保险及如何购买才能够让贵司更加节省用人成本且不违法，并能进一步规范贵司的用工制度。

（五）部分从其他破产企业招聘或转入贵司工作且不愿意将社保关系转移至贵司的职工如何处理才能规避法律风险。

二、出具本法律意见书的主要依据：

（一）《中华人民共和国劳动法》

（二）《中华人民共和国劳动合同法》及《中华人民共和国劳动合同法实施细则》

（三）《中华人民共和国社会保险法》

（四）关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见

（五）《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》

（六）《关于工资总额组成的规定》

（七）劳动部关于《中华人民共和国劳动法》若干条文的说明

（八）《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》

三、基于以上事实，本律师认为上述五个问题在法律范畴内的解决办法及具体理由如下：

问题(一)贵司能够与职工签订“以完成一定工作任务为期限”的劳动合同吗？

答案很肯定，不能。理由：（1）根据《中华人民共和国劳动法》第六十八条至七十二条的规定，贵司属于按月记薪的全日制用工单位，只能使用固定期限和无固定期限两种劳动合同用工模式；（2）从贵司的工作性质来看，贵司需要的是能够重复多次进行铁路养护工作的人员或者用工模式，并非“一次性”的人员，而一次性是“以完成一定工作任务为期限”的劳动合同最突出的特点。司法实践中，以完成一定工作任务为期限的劳动合同只适用于下列几种情形：a.以完成单项工作任务为期限的劳动合同；b.以项目承包方式完成承包任务的劳动合同；c.因季节原因临时用工的劳动合同；（3）若贵司与职工签订“以完成一定工作任务为期限”的劳动合同，将会导致劳动合同无效，无效的原因是贵司以欺诈的方式（指的是用工模式）错误引导劳动者签订劳动合同，最终会导致贵司向劳动者支付“经济补偿金”。

所以，“以完成一定工作任务为期限”的劳动合同并不适用于贵司目前的现状。

关于怎样规避贵司与职工签订“无固定期限劳动合同”或者形成“无固定期限劳动关系”的问题。

根据《劳动合同法》第十四条的规定，无固定期限劳动合同是用人单位和劳动者协商签订的，也就是说，必须用人单位同意，劳动者也同意才能够签订无固定期限劳动合同。所以本律师建议，贵司对于新进职工可以采取八年签订一次的方式订立劳动合同；对于老职工可以强制口头要求必须续订为期八年的固定期限《劳动合同》。八年的时间刚好可以规避《劳动合同法》第十四条关于“工作满十年、连续签订两次固定期限劳动合同”的规定。若有老职工坚持要求签订无固定期限劳动合同的，本律师相信这会是极少数职工，贵司可以采取解除劳动合同并依法给予适当经济补偿的办法，刹住该风气。

这样就达到了贵司想要达到的不形成“无固定期限劳动合同或者关系”的目的。

问题（二）：关于与职工怎么续签合同，并能够达到解决劳动合同到期至今几年未续签劳动合同引发的一系列法律问题。

解决办法：还是上述办法，直接要求老职工签订为期八年的固定期限劳动合同。这样只要劳动合同续签后，必然就不存在贵司担心的问题。理由：《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：申请劳动仲裁的时效为一年，时效的起算日期从劳动者知道或者应当知道权利被侵犯日起算。贵司只要把握住时效，就可以规避法律风险。同时，详

查每个职工合同到期的日期，并下发文件要求续签合同（该文件实际不下发，只需要做出来备案），文件的落款日期应在劳动合同到期后的次日。

问题（三）：关于部分职工以不了解或无法了解公司规章制度为由，非法索赔或者公然违反贵司规章制度的问题，如何杜绝和防止。

本律师建议：结合《劳动法》及司法实践，应对办法按照新招聘职工和已在岗职工区别对待。（1）对于新进职工，最节省成本的办法是，在与新进职工签订《劳动合同》时，必须将贵司的各项规章制度作为合同的附件并在合同里面用专款约定，劳动者已经详细阅读，并愿意遵守用人单位的各项规章制度。（2）对于老职工，可以采取发放规章制度手册，领取时予以登记签字的方式；或者组织并聘请专业机构对老职工专门就公司各项规章制度进行短期培训，培训予以签到登记。

问题（四）：关于社会保险是否需要缴纳及怎么样缴纳才能规避法律风险或者降低贵司社保支出的问题。

（1）能否在山西省，按照山西省的规定给职工缴纳社会保险？是否必须购买？

按照社会保险法第五十七条的规定，不能够按照山西省的规定在山西省办理社保，必须在贵司注册地办理社会保险。

但是，在实务操作中，很多企业由于上级公司的原因都是在异地办理的社会保险。西藏2014年缴费基数为2400元，而山西省2014年缴费基数才1290元，全年企业承担部分差距多达一半。本律师认为：可以按照贵司目前正在操作的向山西省相关部门缴纳社会保险的方式进行。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条及四十六条规定：用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以单方面解除劳动合同，用人单位必须给予劳动者经济补偿。所以，社会保险是必须购买且在有正当理由的情况下能在异地购买。

（2）社会保险都应该购买哪些部分？

按照社会保险法的规定，社会保险包括：基本社会养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险五项。这五项，社会保险法要求必须给企业职工购买。

（3）如何购买才能够降低企业的社保支出成本？

首先，确定缴费基数。参照《关于工资总额组成的规定》具体办法为：将每月的全勤奖金、津贴、补贴全部在工资单上统称为“福利待遇”，然后再平均每个职工全年的工资总额，具体公式为：缴费基数=【每月领取的具体金额-（全勤奖金、津贴、补贴）×10个月+休假期间实际发放的工资】÷12个月，结合每年山西省统计局发布的最低缴费基数确定。这样一来，我想会比贵司目前确定的缴费金额更低。