对违约责任与侵权责任竞合标准的再思考(雷 涛)

对违约责任与侵权责任竞合标准的再思考

雷涛

上传时间:2004-3-3

内容摘要：传统观点认为，违约责任与侵权责任竞合的标准在于，同一行为所造成的后果同时符合违约责任和侵权责任的构成要件，而本文认为，这种标准造成了理论上的困惑和实践中的困难，并进而指出，违约责任与侵权责任竞合的真正标准应该是客体利益的同一性，只有在违约行为与侵权行为所侵害的客体利益是相同的的情况下，才会产生责任竞合的问题。

关键词：违约责任、侵权责任、责任竞合、竞合标准、客体利益

一、违约责任与侵权责任的分野

如果我们要谈违约责任的竞合，必须承认有这样一个前提，即违约责任与侵权责任是两种不同性质的责任，它们之间应当有严格且明晰的区分标准，并且这种区分是非常必要的。在罗马法时代的早些时候，侵权责任与违约责任是不分的，当时的人们认为，只有积极地作为损害他人的权益的，才可能让其承担责任，而消极的不作为通常是不会给他人造成损害的。这样，违约行为的一部分被纳入到侵权行为之中，而另一部分则没有规定。后来这种做法不能适应日益增多的交易对安全保障的需要，于是违约责任才应运而生。传统观点认为，违约责任与侵权责任的主要区别在于：（1）违约责任是因违反约定义务而承担的责任，侵权责任是因违反法定义务而承担的责任；（2）违约责任是对履行利益，即期待的利益侵害的救济，而侵权责任是对固有利益，即现有利益侵害的救济。至于立法及学说中散见的两者之间的其他方面的区别，多是一种技术性的安排设计，而非由于两者本质属性所决定的。由于两者有这样的区别，因此对其加以区分是有必要的，但仅仅是区分仍然不够，还必须保证两者在具体的救济措施上有异，并且这种差异也是必要的，这样我们才可以说，违约责任与侵权责任是两种不同性质的责任。

约定义务即当事人双方经协商而确定的各自所承担的义务，法定义务是指法律直接规定的人们必须履行的义务。当事人各方只能约定各自承担的义务，而不能给合同之外的第三人约定义务，这样，合同义务便具有相对性，其只能约束合同的双方当事人，因合同约定另一方所享有的权利为相对权，违反合同义务便是对另一方相对权的侵害。而法定义务的主体一般为不特定的多数人，因为法律作为一种普遍适用的规范，通常情况下不会对特定当事人之间的义务进行规定，只在特殊的情况下，为了保护具有特定关系的人的利益，会强加给一方或双方某些义务，比如抚养赡养义务、缔约过程中的保护义务等。法律之所以会直接给人们规定义务，多是因为这些义务的违反，不仅损害的是特定人或团体的利益，更是对正常社会秩序的破坏，对国家利益的侵害，而合同义务的违反通常只是合同当事人受到侵害。也正因为这样，法律允许人们对约定义务可以协议变更或免除，以体现当事人之自由意志；而对法定义务则不能约定变更或免除，以维护整个社会活动的有序性和严肃性。也正因为这样，在具体的责任方式上，合同当事人可以在法定范围内自由约定，甚至于在一方违约而并没有造成另一方损害的情况下，也可以要求违约方承担违约责任。但对于法定义务的违反，责任方式是由法律直接规定的，当事人不能随意约定，并且法定义务的违反必须有实实在在的损害

结果，否则不能要求当事人承担法律责任。

违约责任是有违约行为引起的，而违约行为是对人们履行利益，即期待利益的侵害；侵权责任是有侵权行为引起，是对人们固有利益，即现存利益的侵害。所谓期待利益，是指现在还没拥有，但可以于将来取得的利益。这种利益可以是积极利益，也可以是消极利益，前者是指在固有利益基础上新增加的利益；后者是指可能减少而没有减少的利益。所谓现存利益，指现在就已经拥有的利益，而非将来可取得的利益。因合同而取得的履行利益便是一种期待利益，因为人们之所以要订立合同，多是希望获得某种还没有拥有的利益，正因为还没有拥有，所以才可能因为当事人一方不履行合同义务或不适当履行合同义务，而使得此种利益得不到实现。而对于现存利益，由于其已经为当事人所拥有，因此对这种利益的侵害并不以当事人间存在合同关系为前提。现存利益与期待利益这种明确的区分，是能够对侵权行为与违约行为进行明确区分的主要原因。若某一行为同时造成期待利益和现存利益的损害，则说明此行为同时具有违约行为和侵权行为的特质，因此亦同时构成违约责任和侵权责任，各自适用关于侵权责任与违约责任的法律规则。正因为侵权责任与违约责任有这样的区别，所以对违约责任，当事人可以要求对方继续履行，以实现其期待利益，而对于侵权责任，则可以要求对方返还财产、停止侵害、赔偿损失等，以使其现存利益的损害得到补偿。

由上面的分析可以看出，违约责任与侵权责任的分野是必然的，也是必要的，法定义务、约定义务，期待利益、履行利益等因素是造成两者分立的直接原因，而需要对违约行为和侵权行为造成的结果给与不同的法律规制，则是两者分立的较为深层的原因。

二、判断两种责任是否竞合的标准

一般认为，民事责任的竞合问题，是指某个违反民事义务的行为适合两个或两个以上不同法律规范规定的要件而引起两种或两种以上不同性质的民事法律后果，从而导致在法律上多种民事责任并存和相互冲突，而依法仅能实现其中一种民事责任的法律现象。[1]如果承认责任可以竞合，那么当事人只能依其中一种责任主张请求权，而不能同时依多种责任主张多个请求权。如果不承认竞合，则所产生的多种责任之间便是聚合关系，当事人可以同时主张多个请求权。现行各国立法和学说一般均承认竞合，但是在具体的处理方法及对竞合现象进行说明时，又不尽相同。

由上面的定义我们可以看出，传统理论中判断是否能产生竞合的标准是：同一行为所引起的法律后果，是否符合两种或多种责任的构成要件，如果符合，则构成竞合，当事人可以于其中的一种责任主张请求权，而不能同时主张多种责任的请求权。为什么会这样设计呢？因为人们普遍认为，如果允许当事人同时主张多种责任请求权，则有可能会使受害人获得双重或多重补偿，从而有违民法之公平原则，对加害者过于苛刻。这是为什么要如此处理竞合问题的最主要的原因，问题就出在这儿！

按照上面的逻辑，同时构成两种或多种责任的构成要件，允许当事人同时主张由此而产生的多种责任的请求权，与当事人会获得双重或多重补偿是必然的因果关系，一一对应的关系。如果不是如此，那么传统理论中对竞合的判断标准就是存在问题的了。就拿违约责任与侵权责任的所谓竞合来说，如果既导致了违约责任的产生，又导致了侵权责任的产生，那么当事人只能于两者之中选择其中之一主张权利，而不能同时主张，因为这样会获得“双重”补偿。但我们似乎忘记了一点，即侵权责任与违约责任最主要的区分点是什么，是关于法定