浅析有关设立中公司的责任归属

浅析有关设立中公司的责任归属

摘要：设立中公司的问题，是目前公司法学界的一个热点问题。在实践中，因设立公司之目的，或因假借成立公司之目的，而引发的争议层出不穷，在确定责任承担时，无据可循，无法可依。因此为了更好地解决公司设立实践中出现的问题,保护第三人的合法权利,保证交易的安全,维护社会经济秩序,有必要对设立中公司涉及的法律问题进行研究。本文通过比较各国立法和理论学说，试图解决设立中公司行为的责任归属问题。我国公司立法可以借鉴国外“差额责任”制度，认定公司设立的必须行为；在确立责任归属的问题上，我国可以借鉴英美国家的“契约更新”原则，分情况由公司选择性的承担设立行为带来的后果，更好的促进公司法人的健康发展，保障市场交易安全。

关键词：设立中公司设立中公司的机关设立中公司的行为责任机制

一、设立中公司的几个基本问题

（一）、设立中公司的概念及特征

所谓设立中公司，系指从发起人订立公司章程并认购一股以上股份时起至设立登记完成前，以成立营利性法人为目的的，由一定的组成机关的，具备一定的财产基础和意思能力的过渡性非法人社团。开始于发起人订立公司章程并认购一股以上股份之时,终止于公司设立登记或依法清算结束并完成公示之时。①设立中公司是公司设立过程中产生的一种特殊的组织形态，它具备以下特征：（1）设立中公司独立于发起人协议。发起人协议处于法定的合伙状态，不发生对外效力。而设立中公司所代表的是发起人、董事、监事、认股人的共同意志，具有社团性。其行为对内受公司订立和确定的章程所约束，对外与第三人发生法律关系，并受到公司法律规范的调整，体现的是其社团特征，而非发起人的合伙意志。（2）设立中公司以成立营利性法人为目的。设立中公司的一切行为均围绕着这一目的展开，其他的、非成立目的行为，都不属于设立中公司的行为。换言之，设立中公司的行为，并不等于公司的全部设立行为、成立行为和发起行为。（3）设立中公司具备一定的公司法人的若干表征。设立中公司，无论是预成立的有限责任公司、股份有限公司，还是两合公司、无限公司，都具有一定的组成成员，具备因发起人、认购、股份募集而拥有的财产，可以为一定的行为，具备一定的意思能力和有限的行为能力。在设立过程中，先后具备公司法人相应的机关，如股东、

①姜虹、叶俊：《设立中公司的立法研究》，载《探索与争鸣》2003年第7期。

董事、监事，包括设立中公司的权力机关--创立大会，也可视为以后成立公司的股东会，股东大会的最初渊源。（4）设立中公司不具备法人资格。设立中公司是公司设立过程中产生的一种非法人社团。未经登记，不具备法人资格。（5）设立中公司是一种过渡性的组织。它起始于发起人订立公司章程并且认购一股以上股份时，终止于设立登记成立或设立失败依法清算并完成公示之日。（6）设立中公司是一种特殊的非法人社团，在某些情况下也具有一定的合伙性质。

(二)、公司设立的法律性质分析

关于公司设立的法律性质，传统公司法理论认为它属于法律行为，并且主要是民事法律行为。对该法律行为的性质，说法不一。

“共同行为说”认为,公司设立行为是公司发起人为同一目的,以多数发起人的意思表示共同一致所作的行为。共同行为说为当今之通说，对于共同行为说，它揭示了公司设立行为的实质，即：在公司设立过程中，全体发起人之共同目标乃组建一个具有法人资格之公司，发起人之行为代表的是全体发起人之共同一致的意思。“公司的设立行为是以创设新的权利主体（公司）为内容，并不关心设立当事人间之法律关系（或主要不是在当事人间创设法律关系），”②故用共同行为说来解释设立行为说的性质有其合理性。此外，“契约说”和“单独行为说”也对公司设立的法律性质有其补充性，契约说主要系指两人之间，达成一定的协议。公司发起人协议、公司章程都是建立在当事人合意基础之上的，并对当事人有约束力，使当事人彼此之间达成的契约，此理论将设立中公司的仅两人的发起人的情况涵盖；而单独行为说主要是对一人公司的解释说，也有其合理性。但实践中的情况更为复杂，在论文后面部分会引入二元说加以补充。

二、设立中公司的机关

设立中公司的责任机制是建立在发起人与设立中公司的二元关系以及设立中公司与成立后的公司之间的有限同体关系的基础之上的。对于设立中公司的终局来说，一般有两种结果：一是公司设立成功，设立中公司因过渡为公司法人而终止；二是公司设立不成功，设立中公司经过清算终止。公司的设立过程中产生的法律责任的归属，也因设立中公司的行为和结果不同而有所差别。

设立中公司作为过渡性的非法人团体，其对内对外行为是通过各种机关完成的。包括发起人；董事会、监事会；创立大会。关于设立中公司的机关，最为主要的就是发起人。其余

②张国平：《公司法律制度》，南京师范大学出版社2005年版，第196--212页。

二者是发起人合伙向公司法人独立人格的发展。

三、设立中公司的行为界定

如何界定设立中公司的行为，直接关系到建立设立中公司的责任机制。首先，有两点是可以肯定的：其一，设立中公司的行为不包括发起人协议；其二，设立中公司的行为不包括成立之后的行为，如公司股票的交付。

在公司设立的整个过程中，行为的性质错综复杂，设立中公司的行为究竟应该包括那些，公司设立过程中的行为究竟由谁来承担？就目前各国公司法的规定以及学术界的理论看来，一般认为，设立必须的行为是设立中公司的行为，与成立无关的交易行为不属于设立中公司的行为。所以，设立中公司的行为是指设立中公司在法律上和经济上以公司设立和开业为目的所必需而依法进行的一系列活动。其大致包括：公司的开业准备行为；制定设立公司的可行性研究报告；制定公司章程；提请政府主管部门审核批准（我国对股份有限公司采用的是严格的批准主义原则）；募股行为；召开创立大会（这是募集设立的公司所特有的）；申请设立登记；部分的诉讼行为。其中，公司的开业准备一般包括：订立土地使用权出让、转让或租赁合同；房屋租赁、买卖或建设；购买办公设备或租用；雇佣员工等。这种行为虽然与公司的成立登记没有直接的关系，但是事实上是公司成立运作之必须的③。

通过以上分析，我们可以得知设立中公司的行为包括公司成立的必须行为和开业准备行为（以下称设立的必须行为），不包括与成立无关的交易行为（以下称设立的非必须行为）。下文将重点讨论设立中公司在终局不同的情况下公司设立行为的责任归属。

四、公司设立成功后设立中公司的行为责任归属

(一)、以设立中公司名义实施的行为责任归属

对于以设立中公司名义实施的行为，既然设立中公司具有一定的权利能力和行为能力，具备民事法律关系的主体地位，就可以以自己的名义实施相应的法律行为。对于设立中的必须行为，应该由成立后的公司当然继承，理由如下：（1）设立中公司是以成立公司为目的的，公司的成立是其实施设立必须行为的结果，在这种意义上它与成立后的公司是同一体的；（2）设立中公司与公司法人在财产基础、机关等方面或是相同的或具有延续性。设立中公司的财产不仅是其作为行为主体的基础，而且，该财产本身也构成了未来公司的基本人格；（3）设立中公司以自己的名义实施的设立必须行为，对于善意第三人来说，是可知的，公司承担该行为的责任不会影响交易的安全，不违反合同自由的精神；（4）设立中公司的行为本身的法理前提就是部分的责任能力，并且这一责任是为公司成立而负担，由成立后的公司承担可以③窦玲、张丽燕：《试论公司设立中的行为》，载《杭州商学院学报》2002年第3期，第41-42页。