代位继承

关于代位继承制度的思考

代位继承制度最早见于法典的是古罗马法，始于其中的按股继承，并随着罗马法的发展逐步完善和明确。在我国，由于封建家族制的发展，依宗祧继承制度的要求，虽然没有正式出现“代位继承”这一名称，但是，我国古代的法律也是承认代位继承制度的，如唐令、清律中关于立嫡、立嗣的规定。现代各国法律中一般都规定了代位继承制度，并进一步加以发展和完善，但各国法律中代位继承的概念和条件并不完全一致，形成各国的不同特色，如有的国家规定，代位继承权仅限于直系血亲，有的国家也承认旁系血亲的代位继承权，还有的国家规定妻对夫也享有代位继承权，有的国家规定代位继承人只限于男性等等。在我国继承法中也规定了代位继承制度。但是，目前在理论界和实务界对代位继承的理解和运用还存在一些争论，从代位继承的概念和特征着手，分析了我国代位继承制度中存在的一些问题。我国法定继承制度中对弱者的社会保障很是注重，我国代位继承理论采用代表权说。

一、对我国代位继承制度的分析

（一）代位继承的概念和历史沿革

代位继承是法定继承中的一种特殊形式，我国《继承法》第11条规定:“被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。代位继承人一般只能继承他的父亲或者母亲有权继承的遗产份额。”按照《继承法》规定，代位继承是指在法定继承中，未丧失继承权的被继承人的子女先于被继承人死亡时，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承其应继份额的制度。代位继承制度最早存于法典之中的, 应当说是古罗马法。罗马法市民法时期, 代位继承制度的概念还未出现, 代位继承制度还仅是雏形。而到帝政时期, 代位继承制正式得到法律的确认。罗马法规定代位继承的理由在于, 推定被继承人对其直系卑亲属有同等感情, 特别是子女先死亡时, 若其子女尚未成年, 不能独立生活, 因而有予以照顾的必要。在罗马法中, 不仅直系血亲卑亲属可以代位继承, 兄弟姐妹的子女也可以代位继承, 但这仅限于同父的兄弟姐妹的子女, 至优帝时此种限制被取消。在中国古代历史上, 虽无民法典, 也无代位继承一词, 但早在唐代就有了代位继承制度。唐律疏议中, 有“兄弟亡者, 子承父分”的规定。1930年民国政府时期的民法继承编, 明确规定了被继承人的直系血亲卑亲属代位继承的制度。它一直是法定继承中的一项重要制度。原本没有代

位继承制度的日尔曼法, 由于受罗马法的影响, 后来也仿效了这种制度。近代各国的立法,几乎都沿用。法国、德国、瑞士等很多国家, 将代位继承的范围扩展到旁系血亲之间, 其中采取亲系继承主义的国家, 代位继承的范围极其广泛, 几乎囊括一切有亲属关系的人, 且无代数限制。

（二）代位继承的性质

关于代位继承的性质，在法学理论上有不同的学说。概括起来分为固有权说和代表权说两种主张。主张固有权说的学者认为代位人本身具有继承遗产的权利，其参加继承的行为并不是基于被继承人的权利和地位。因此在被代位人丧失继承权的情况下，代位人仍然可以参加继承。主张代表权说的学者则认为，代位人在代位继承的民事行为中只是被代位人的代表，其行为是代替先亡的继承人(被代位人)参与继承。代位继承是为弥补第一顺序中子女的缺额而设定的。我国的多数学者支持这种观点。对于代位继承的性质问题，不仅学者们在理论研究上有争议，各国在其立法实践中也存在两种情况，一是代位继承是代位继承人代表被代位继承人的权利而继承。法国民法典就明确规定，代位继承就是使代位继承人取得被代位继承人的地位，亲等和权利，如同被代位继承人未死而继承。当被代位继承人放弃或丧失继承权时，其直系血亲卑亲属自然就没有代位继承权了；二是代位继承是代位继承人以自己的身份享有直接继承被继承人的财产的权利。日本民法典就规定，子女先于父母死亡，或因继承欠格，解除继承权等原因而不能成为父母的继承人时，允许直系血亲卑亲属为继承人。我国继承法并未明确规定代位继承的性质，我国高院《意见》第28条规定“:继承人丧失继承权的，其晚辈直系血亲不得代位继承。如该代位继承人缺乏劳动能力又没有生活来源，或对被继承人尽赡养义务较多的，可适当分给遗产。”由此看，我国继承立法是采用了“代表权说”的主张，并且代位继承的条件非常严格，被代位人一旦丧失继承权，代位人就不得代位继承。

二、我国的代位继承立法现状

（一）代位继承制度的范围

我国继承法规定，只有被继承人的子女先于被继承人死亡，才发生代位继承。与其他国家立法相比，代位继承人的范围非常狭窄。立法如此规定的弊端与对法定继承人的范围规定的过于狭窄的弊端相同，将有可能直接导致被继承人的遗产仅仅以为没有人继承而收归国

有，因而背离了被继承人的生前意愿。《继承法》第11条规定:“被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈直系血系代位继承。”第10条规定:“本法所称的子女包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女。”因而我国法律中所指的父母子女既包括自然血亲形成的父母子女关系，又包括拟制血亲形成的父母子女关系，作为非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女与婚生子女具有同样的法律地位，而不应受到歧视。因此，被代位继承人包括先于被继承人死亡的被继承人的婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女，同样作为代位继承人的被继承人的子女的晚辈直系血亲不仅包括自然血亲直系卑亲属，也包括拟制血亲直系卑亲属。

（二）父母子女死亡的先后时间不能确定时适用代位继承规定

父母子女死亡的先后时间对于是否发生代位继承起着关键作用，但是在现实生活中，可能出现由于发生意外事故而使死亡时间特别接近而难以辨别清楚，此时就需要根据推定死亡时间的法律制度来进行判断。《意见》第2条规定:“相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡，如不能确定死亡的先后时间的，推定没有继承人的先死；死亡人各自都有继承人的，如几个死亡人辈分不同，推定长辈先死亡，几个死亡人辈分相同，推定同时死亡，彼此不发生继承，由他们各自的继承人分别继承。”根据意见的规定，可以归纳为以下三种情况:(1)“推定没有继承人的先死亡”，假使子女没有其他继承人，推定其先死亡，因为没有继承人，所以也没有晚辈直系血亲，更不用说发生代位继承了，假设父母没有其他继承人，推定其先死亡，则子女后死亡，这样的话不符合代位继承的条件“须被代位继承人的子女先于被继承人死亡”。(2)“都有继承人，辈分不同的，推定长辈先死亡”，即父母先死亡，此时只发生转继承问题，而不会发生代位继承。(3)“都有继承人，辈分相同的，推定同时死亡，彼此不发生继承”。因而也就不会发生代位继承。因此，按照《意见》在父母子女死亡的先后时间不能确定时，不发生代位继承。但是在《继承法》中，对此无明文规定。

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