境外非政府组织法律准入制度研究

《云南社会科学》2011年第1期Social Sciences in Yunnan No.1境外非政府组织是那些在中国境外依法成立的，以社会公益事业为主要追求目标，并在使命、资金来源、活动范围等方面具有跨国性的民间联合体。

上世纪70年代末中国实行改革开放政策以来，在与世界各国政治、经济领域的合作交流不断加强的同时，也为很多境外非政府组织融入、参与到中国社会生活各个层面提供了机会和可能。

境外非政府组织在华开展的活动已经对中国的社会、政治、经济、生活产生了重要影响。

这些影响既有正面积极的，亦有负面消极的[1]。

面对境外非政府组织来华数量持续增长及影响范围不断扩大的情况，如何进行有效监管以实现既保护、鼓励、促进境外非政府组织在中国开展正常的业务活动，又有目的地予以引导、管理，实行一定的限制，维护国家的主权和政局稳定，就成为关注的焦点。

其首要环节就涉及到对境外非政府组织准入制度的研究。

准入制度设立的目的在于保证境外非政府组织的进入必须符合我国国民经济发展与社会政治稳定等方面的政策要求。

然而非常遗憾的是，虽然中国向境外非政府组织开放已有20余年，但时至今日有关境外非政府组织的法律法规仍屈指可数，需要加强这方面的研究。

一、中国现行的管理体制和实践中的困境自上世纪80年代开始，为了顺应各类非政府组织蓬勃发展的趋势，中国政府陆续出台有关非政府组织登记管理的4部国务院法规，分别是《外国商会管理暂行规定》、《社会团体登记管理条例》、《基金会管理条例》以及《民办非企业单位登记管理条例》。

上述法规中涉及外国非政府组织设立登记的仅有《外国商会管理暂行规定》和《基金会管理条例》。

《外国商会管理暂行规定》适用于外国在中国境内的商业机构及人员在中国境内成立的不从事任何商业活动的非营利性团体，属于典型的互益型非营利组织，因此这个法规不适用于以提供公共服务为目标的公益性非营利组织。

而《基金会管理条例》主要是规范利用自然人、法人或者其他组织捐赠的财产，以从事公益事业为目收稿日期：2010－09－12基金项目：作者主持的2010年度国家社会科学基金项目“境外非政府组织在华运作的法律监管问题研究”（项目号：10XFX023）的阶段性成果。

作者简介：张玲（1975～），女，回族，法学硕士，云南财经大学法学院讲师。

境外非政府组织法律准入制度研究张玲（云南财经大学法学院，云南昆明650221）摘要：随着境外非政府组织对中国社会政治、经济、文化、生活影响的不断加剧，为促进其积极作用的发挥，抑制和减轻其消极负面影响，我国应设立境外明确的非政府组织准入制度。

该制度应有一以贯之的指导思想，在许可制、半登记制和放任制中选择适合我国的模式，在准入领域方面也要有具体的规定。

关键词：境外非政府组织；法律主体资格；准入制度中图分类号：文献标识码：A文章编号：1000—8691（2011）01—0116—04116的的非营利性法人组织的组建和运营。

该条例将基金会分为3种：面向公众募捐的基金会（公募基金会）、不得面向公众募捐的基金会（非公募基金会）以及境外基金会在中国内地设立的代表机构。

新的立法修订中对基金会的设立主体没有作境内外的限制，因此外国人可以在华捐资设立基金会，境外基金会也可以在中国内地设立代表机构。

这就为外国人设立基金会和外国基金会在华设立代表机构提供了法律依据，也为境外非政府组织进入中国提供了一种合法的方式和渠道。

但是，境外非政府组织并不都是以基金会的形式存在和运作的，还有大量境外非政府组织是以非基金会形式的社团存在。

大约70%的境外非政府组织是以协会（Association）、中心（Center）、研究会（Institute）、委员会（Committee）、联盟（Union、Alliance）、社团（Society）等非基金会的方式出现的[2]。

它们进入中国的方式和渠道五花八门、颇费周折。

有的经国务院特批，与中国合作单位签署合作备忘录后设立驻中国办事处；有的通过地方政府的协调，与地方合作单位签署备忘录后以外国公司驻华代表处的方式取得工商管理机关登记注册；有的变相以设立外资公司或外国商会的方式进入中国开展活动；有的通过与中国各级政府机构进行项目合作进入中国；有的通过在香港、澳门等地建立总部或分部，由此指导在大陆的项目运作；还有一部分没有进行任何登记注册，单独开展活动[3](P78～80)。

以上种种形式中虽也存在通过与政府合作或者获得政府个案审批、得到某种程度活动许可的案例，但在无明文规定的大环境下，这些方式的合法性备受质疑。

因此现行体制下绝大多数境外非政府组织都游离于法律秩序之外。

中国政府和境外非政府组织双方都遭遇了非常困窘的局面。

首先，希望获得合法的主体身份和相应的法律地位是很多真心致力于公益事业和社会可持续性发展的境外非政府组织的迫切期待和需要。

由于不能在大陆进行筹款，开展项目所需资金必须从境外筹措，而主体身份不确定使得资金的汇兑成为一个比较突出的问题。

另外，对那些采用变通方式以设立企业或外国公司代表处的方式进入中国的境外非政府组织而言，在税收政策方面很难享受优惠。

而且由于主体法律地位的不确定性，作为境外非政府组织的雇员，在户口、档案管理、人事流动、职称、工资、福利、社会保障等方面也存在一系列困难。

对于一些境外非政府组织而言，由于缺乏政策引导和有效监督，其在华活动可能有意无意之间违反了我国现行的政策法规，加剧了与政府的对立和冲突。

因此现行的体制在一定程度上还可能阻碍了某些境外非政府组织的发展。

其次，对于政府而言，由于立法的滞后，造成了以下几个方面的问题：第一，政府各职能部门的职责划分不清。

由于没有确立统一的登记管理机关，政府部门在管理职能上没有明确的界定，境外非政府组织在中国开展活动可能会受到来自工商行政管理、商务、民政、外事等部门以及各个业务主管部门的管理，形成多头管理、行政效能低下的局面，有的地方则出现了各部门都不管的情形，造成管理中的漏洞和缺口。

第二，各级政府对于境外非政府组织的尺度难以把握。

由于国家没有在境外非政府组织准入方面进行明确表态，各级地方政府对于境外非政府组织的态度和举措不尽相同。

有的认为境外非政府组织资金不多，麻烦不少，态度上怀疑和敌视，管理上排斥；有的则认为境外非政府组织都是无私奉献、造福人类的，于是热烈欢迎，任其为所欲为；还有更多的是采取消极开放的态度，面对大量境外非政府组织涌入的状况，被动接受，缺乏主动参与，未就法制化、规范化建设提出任何有效建议[4](P3～6)。

第三，即使当地政府允许境外非政府组织进入该区域活动，但其开展活动是否需要政府审批、由哪一级政府的什么部门审批、需要提交什么材料、活动的方式和范围、审批所需的时间等诸多有关境外非政府组织取得合法身份的具体程序都没有明确规定，使得地方政府难以具体操作。

第四，由于在境外非政府组织进入中国时政府大多持“默许”的态度，一旦今后境外非政府组织的活动与政策相违，与政府意愿相左，在清理境外非政府组织的过程中无法可依，就难免遭致国际社会的诟病。

目前国家尚没有关于在中国开展活动的境外非政府组织数量的明确统计，对诸如在华境外非政府组织从事的领域、活动的范围、组织的性质、资金的来源和使用情况等重要信息也缺乏全面统计。

这就很难对各类非政府组织的背景有清晰的认识，无法对其活动情况和影响范围进行全面评估、预测和预防以及后续的监督和管理。

二、对完善境外非政府组织准入制度的思考相较而言，同是外国的资金，当它们以外国直接投资的方式流入中国时，相应的法律体系和监管机制就较为成117熟、全面、明确和具体。

首先，我国已形成一套涵盖实体和程序规定较完备的外资管理法律体系；其次，为了使外商投资更符合国家产业发展方向，实行投资产业、领域以及投资比例的引导；三是在审批程序上实行外商投资项目核准和外商投资企业设立审批两级管理，政府部门职能清晰。

虽然不能否认企业的投资行为和非政府组织的公益行为之间有着巨大的区别，但也不妨借鉴我国在外资准入方面的某些规定，以期完备对境外非政府组织的制度建设。

笔者认为应该从以下几个方面进行考虑：1.明确设立准入制度的指导思想设立境外非政府组织准入制度，政府应首先明确态度，一味排斥或是放任自流，和现有“不支持、不反对、不取缔”的默许态度可能都是有失偏颇的，应该采取一以贯之、利于非政府组织长期可持续发展的态度。

从全球范围来看，政府和非政府组织的关系有两种模式，一种是国家主导型，在这种关系中，国家的地位和作用比较强势，社会力量被置于政府的有效控制之下；而另一种是社会主导型，社会的各种团体高度自治，并能对国家和政府权力进行有效的制约。

一般来说欠发达国家的政府控制要远远超过发达国家[5](P151)。

中国就是典型的国家主导型社会。

处于社会转型进程的中国，需要透过利益的表达和博弈来消除社会矛盾，而有组织的理性表达往往比无组织更为有效。

政府必须让渡出一部分权力给不断崛起并逐步形成自己诉求的社会力量。

转变政府职能、简政放权是中国社会领域变革的内部需求。

另外，从外部环境来看，二战后，非政府组织大量涌现，这种发展趋势被描述为“全球社团革命”[6](P8)，更有甚者夸其为与“同一个世纪之前民族国家的崛起一样重要”的变革。

在这个进程中，国家之外的其他各种非国家行为体无论在数量规模、活动范围、影响区域上都有了空前的发展，对现有的传统的国际体系、法律框架和“国家中心模式”造成了巨大的冲击。

中国不可避免地要面对这股新兴的社会力量，并且要面对社会生活领域中三足鼎立的局面———市场经济、有限政府和公民社会。

开放的中国社会无理由阻挡境外非政府组织进入的脚步。

第三，根据萨拉蒙教授的总结，非政府组织具有非政府性、非营利性、自治性、志愿性、有组织性、非政治性、非宗教性7个基本属性。

据此可知非政府组织的成员来自国际社会的各个阶层，代表的利益往往都超出某个利益集团的狭隘范围。

二战后，虽然也有前苏联和东欧地区的“颜色革命”，使境外非政府组织的作用和功能颇受质疑，但非政府组织越来越多地在环境保护、人权、人道救助等领域扮演了举足轻重的角色。

总之，无论是从外因、内需以及境外非政府组织本身特性来看，有序疏导、适度监管、必要时的有效制约应该成为制度设立的主旨和指导思想。

2.境外非政府组织准入的模式通过什么方式赋予境外非政府组织相应的法律地位是制度建设中另外一个较为重要的问题。

世界各国对于国内非政府组织设立程序的规定有3种模式：许可制、半登记制和放任制。

许可制是指国家对非政府组织的设立采取资格准入制度，严格注册审理的程序，明确注册主管机关，细化注册所需资料，明确拒绝注册的情形。

政府许可是社团合法存在的前提和基础，比如俄罗斯。

半登记制指的是基本采取自愿登记的原则，但是特定类型的组织必须进行登记。