律师办理市政公用事业特许经营业务操作指引

律师办理市政公用事业特许经营业务操作指引（2007）（2007年12月18日业务研究与职业培训委员会会议通过）

第一章总则

1. 制订目的

本指引由上海市律师协会项目建设与项目融资法律研究委员会以及建筑与房地产法律研究委员会共同起草，系本市律师提供市政公用事业特许经营业务法律服务的操作参考，并非强制性规定。

2. 指引定义

2.1市政公用事业特许经营（下称特许经营），是指政府按照有关法律、法规的规定，通过市场竞争机制选择市政公用事业投资者或者经营者，明确其在一定期限和范围内经营某项市政公用事业产品或者提供某项服务的制度。（建设部令第126号《市政公用事业特许经营治理方法》第二条，2004年2月24日第29次常务会议讨论通过，自2004年5月1日起施行。）

2.2特许经营权：是指依据特许经营协议，在特许经营期限内授予投资者或经营者，在特许经营区域范围内运营、维护等并依法收取

费用的权利。

2.3项目：为生产某项市政公用事业产品或者提供某项市政公共服务的特定项目。

2.4政府：是指设立特许经营权、审批BOT项目及行使与项目相关行政治理职能的政府部门或政府机构。

2.5项目发起人：通常为项目所在地行政区域内的直辖市、市、县人民政府授权的直接组织实施特许经营权转让的行业主管部门。

2.6项目同意人：特许经营权协议终止时同意项目的公司、企业或政府部门，它也能够是项目发起人。

2.7项目投资人：是指被政府直接授予特许经营权的现实或者潜在的主体。

2.8项目主办人：取得特许经营权之后的项目投资人，通常是项目公司的直接股东。

2.9项目公司：是指依照特许经营协议，由项目投资人/项目主办人设立的专门直接经营项目的公司。

2.10运营维护商：对项目进行运营和维护的主体，该主体能够是项目投资人、项目公司或被聘请的专业运营公司。

2.11专业运营公司：受聘对项目进行运营和维护的公司、企业等，通常是独立于项目发起人、项目主办人、项目公司的其他公司、企

业等。

2.12BOT（Build -Operate -Transfer）：即建设—经营—转让方式，又称“特许权融资方式”，是指政府通过特许经营协议，在特许经营期限内，将项目授予为特许权项目成立的项目公司，由项目公司负责该项目的投融资、建设、运营和维护，特许经营期届满，由项目公司将特许权项目的设施无偿或者有偿移交给政府部门。

2.13TOT（Transfer -Operate -Transfer）：即转让－经营－移交。投资者购买国家所有的基础设施的所有权，并由政府授予投资者特许经营权，投资者在约定的时刻内拥有该基础设施的所有权和经营权，通过经营活动收回全部投资及相应的利润，约定的期限届满后，投资者将该基础设施的所有权和经营权无偿移交给政府。与BOT方式相比，后二个时期一致，但BOT以建设为起点，而TOT以转让为起点，TOT是购买差不多建成的基础设施项目，不涉及建设时期的任何风险，且一旦获得转让，立即能够开展经营活动。

3. 本指引的业务适用范围

本指引要紧适用于律师以BOT方式或者TOT方式特许经营的提供都市供水、供气、供热、公共交通、污水处理、垃圾处理等市政公用事业的诉讼法律服务。

律师代理政府或投资者参与市政公用事业特许经营项目立项及主体资格审查、招标程序审查、订立特许经营协议、特许经营项目建设、运营、移交或全过程法律服务可参考本操作指引。

4. 本指引的依据

本指引依据《中华人民共和国行政许可法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国环境爱护法》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国担保法》、《市政公用事业特许经营治理方法》、《境内机构借用国际商业贷款治理方法》、《关于以BOT方式汲取外商投资有关问题的通知》、《关于试办外商投资特许权项目审批治理有关问题的通知》、《关于境内机构进行项目融资有关事宜的通知》等相关法律法规的规定制订。鉴于上述法律法规的部分或者全部在今后可能发生废止、修订，以及有关新法律法规可能被适用，律师在参考该指引办理有关律师业务时，应特不关注法律法规适用性的变化。

第二章市政公用事业特许经营项目立项及项目发起人资格审查

第一节项目立项

1.1前期可行性研究

1.1.1前期可行性研究要紧是项目发起人对拟实施项目采纳某种方式融资建设的必要性研究。

1.1.2进行前期可行性研究时，律师应当提示项目发起人除市场可行性、技术可行性、建设生产可行性、经济可行性、环境可行性研究以外，还要考虑风险可行性、法律可行性、融资可行性三方面的研究。

1.1.3法律可行性研究的要紧内容包括：项目实施条件和供应保证、外汇兑换及汇出保证、投资回报保证、不予国有化保证、经营期保证、提供优惠保证等。

1.2编撰项目建议书

在编撰项目建议书时，律师应特不提示项目发起人：

1.2.1法律制度方面的提示：

（1）目前涉及到特许经营的只有国务院有关部委的五个行政规

章，且部分内容还有相互矛盾之处；

（2）我国原则上不同意政府保证，但实际上能够通过特许经营协议、地点政府的行政规章、地点性法规等方式，为项目投资人变相提供保证；

（3）明确争议的解决机制。可采纳的解决机制要紧有：

1）国内诉讼或仲裁；

2）国际投资争议仲裁，如MIGA或ICSID等国际仲裁机制予以解决；3）国际商事仲裁等。

1.2.2在项目建议书中，对政府相关职权及行为的提示：（1）在订立特许权转让协议中应当确立情势变更原则；

（2）政府在特许经营协议履行期间保留的权利，如政府单方变更、终止合同权利等；

1.2.3政府在该项目实施中能够采取的一般行政治理措施：（1）征税：通过关于部分税费项目的减免，使该项目的投资收益率达到投资者可同意的程度；

（2）市场准入：确定投资者的资格，并依照投资者资格的不同设置或消除投资壁垒；

（3）价格确定与调整：垄断行业价格的操纵以及发生重大变化时，价格的调整或财政补贴方法，以及监督措施；