论英国破产法对我国债权人申请破产之启示——兼论我国破产法第7条第2款之完善
破产法学 课后简答题
破产法学 课后简答题第一章1.简述破产的概念。
答：从法律意义上讲，破产是指当债务人即将出现破产原因或已出现破产原因时，在司法程序主导下对无力清偿债务的债务人的财产实行公平清偿或对债务人实施挽救性程序的总称。
2.试述破产与民事执行和参与分配的联系及区别。
答：⑴破产与民事执行。
联系：①都是依法进行的、以实现债权为目的的执行性质的程序；②都是为了保护债权人的利益；③都是根据债权人请求而得到与其债权数额相对应的清偿，且以债务人的财产作为强制清偿对象。
区别：①民事执行程序中的债务人一般都具有清偿能力，只是 拒不自动履行义务，故需强制执行。
破产程序中债务人则无清偿能力，已不可能对全体债权人完全、公平的履行义务。
民事执行采取优先原则，以满足个别债权的实现为目的。
破产程序则对全体债权人公平清偿。
②破产程序是以债务人的全部财产作为清偿对象，而民事执行程序的对象通常是债务人的部分财产。
③破产程序是一个完整的司法程序，其依靠法院来进行，一般由专门的破产管理人来管理处分破产债务人的财产，并最终予以变卖和分配；而民事强制执行程序则是由法院的执行机关来推进，其只是民事诉讼程序中的一个环节，且不是所有案件的必经环节。
④破产程序中的债权人的受偿一般不会得到全部满足，几乎所有的破产案件中债权人都要分担一定的损失；而民事强制执行程序中的债权人则一般会得到最大程度甚至是全额满足。
⑤从法律后果看，破产清算程序的实施将最终导致法人债务人主体资格的消亡，对自然人债务人则有免责的优惠；而民事强制执行程序则不产生法人资格消亡的法律后果，在债务人暂时无力偿债能力时也不免除其清偿责任。
⑥民事执行只有债权已到期的债权人才能提起，而在破产程序中，对未到期的债权人同样应给予清偿。
民事执行可以执行财产，也可对行为义务进行执行，而破产程序执行的对象仅限于财产。
⑵破产与参与分配。
联系：①都是在债务人资不抵债时所运用的特殊清偿手段；②都是为了使数个债权人能获得公平清偿。
论我国破产重整程序存在的问题——以英国法为视角
和 协 调 ， 计 重 整 方 案 并 获 表 决 通 过 ， 根 本 上 维 护 设 从 债 权 人 和 债 务 人 整 体 上 的利 益 。 我 国 自引 入 重 整程 序
有 明 确 的期 限 将 会 使 相 关 利 益 主 体 陷入 恐 慌 。英 国 的
自动； 东结制度 给予 债务 人 的保 护期 限是一 年 ， 自管理
人 被 任 命 之 日起 计 算 ， 冻 结 效 果 强 体 现 在 不 仅 限 制 其 了 债 权 人 的追 讨 ， 别 是 有 财 产 担 保 的债 权 人 ， 且 还 特 而 限 制 了取 回 权 人 基 于 财 产 所 有 权 行 使 取 回权 ， 出租 如
利 害 关 系 人 不 能 请 求 法 院 执 行 债 务 人 的 财 产 ， 果 没 如
为 法 官应 参 照 破 产 清 算 程 序 的 规 定 ， 法 院 在 受 理 申 即
请 之 日起 １ 日内 作 出 裁 定 ，特 殊 情 况 下 经 上 级 法 院 ５ 批； 隹可 以延 长 １ 日。 然 而 ， 官 并 没 有 完 全 参 照 学 者 ５ 法
收 稿 日 期 ：２ １一 １ ０ ０２ Ｏ— ５
人收 回租赁 物。② 我 国 的 自动冻 结制度 的期 限不 明 而 确， 而且 效果 很弱 。法 律虽 然规 定该期 限从 法院 受理
务 人 占 有 和 控 制 的 财 产 免 受 债 权 人 或 利 害 关 系 人 的 追 讨 。 过 破 产 管 理 人 与 各 方 利 害 关 系 人 的 有 效 沟 通 通
近代英国个人破产观念的变迁
2021年3月第46卷第2期河北大学学报(哲学社会科学版)J o u r n a l o f H e b e i U n i v e r s i t y(P h i l o s o p h y a n d S o c i a l S c i e n c e)M a r.2021V o l.46 N o.2近代英国个人破产观念的变迁袁跃华(天津师范大学欧洲文明研究院,天津300387)摘要:个人破产在当代英国是常见的经济现象,人们也会坦然处之㊂这种个人破产观念在英国主要形成于近代㊂在早期社会,破产被视为一种犯罪行为,破产者是违法犯罪的人,人们在伦理道德上视破产为一种耻辱㊂18世纪破产有罪观开始淡化㊂随着英国经济社会转型以及福音主义运动的兴起,破产无罪观正式形成,人们逐渐不再把破产视为一种罪行,逐渐接受它是正常商业失败后的结果,破产法不再以防止破产欺诈为主要目的㊂关键词:近代英国;个人破产观念;破产无罪观中图分类号:K561文献标识码:A 文章编号:1005-6378(2021)02-0150-11D O I:10.3969/j.i s s n.1005-6378.2021.02.018个人破产是指债务人资不抵债㊁不能清偿债务的一种经济现象㊂个人破产观念是人们对这种现象的观点与态度㊂在近代英国,个人破产观念经历了一个变化过程,由早期的破产有罪观到有罪观的淡化,最后形成破产无罪观㊂国内关于这个变迁过程研究比较薄弱[1],汤维建教授指出: 除诸如破产有罪转化为破产无罪等极少数情形外,其余的均指后者发展形成起来后与前者并存㊂这些变化,都标示着破产观念的变化,以及内含于 破产 概念中的破产目的观和破产价值观的变化㊂ [2]这从理论方法上对本文的研究具有启发意义㊂相较于国内,国外学界对这一问题已经取得一定的成果㊂大多数学者认为从16世纪到19世纪中叶,英国的破产观念发生了明显的转变㊂例如,1985年塞尔维昂的博士论文‘18世纪破产法:从犯罪到程序“得出结论是:早期英国的破产法有一个明显的转变过程,1825年‘破产法“标志这一转变的完成[3]㊂此后,西方学者对这一问题没有进行过专题性的研究,有的学者指出,20世纪初期破产犯罪特征在一些法庭审理中依然存在[4]㊂还有的学者认为,20世纪许多英国人依然对破产持有否定的态度[5]㊂但是笔者认为,破产无罪观已经于19世纪形成,到了19世纪中后期 破产正式从犯罪的类型划分中被移除,破产者不再被视为罪犯 [6]㊂所以有必要对这一问题进行系统与深入的研究㊂从历史角度分析人们对破产的态度变迁,将有助于当代人正确㊁理性解决破产这一社会现象㊂笔者欲在唯物辩证法的指导下,尝试使用系统的原始文献,对这一问题进行梳理与分析,厘清近代英国个人破产观念变迁过程,以此文抛砖引玉,弥补这方面的薄弱环节㊂一㊁早期个人破产观念为考察个人破产观念的转变,有必要先从词源学探究 破产 一词的起源㊂现代中文 破产 一词,被收稿日期:2020-09-01基金项目:2019年度天津市研究生科研创新项目 近代英国个人破产制度研究(1542 1883) (2019Y J S B125)作者简介:袁跃华(1990 ),男,河北邢台人,天津师范大学欧洲文明研究院博士研究生,主要研究方向:英国经济社会史㊂认为先由日本人以汉字的配合去 意译 欧美语言的词,再由中国人搬进现代汉语里面来,并加以改造而成的现代汉语外来词㊂即 破产 来源于日语h a s a n ,而h a s a n 来源于欧美的b a n k r u p t c y [7]㊂在近代英国,英文的b a n k r u p t c y 专指个人破产㊂b a n k r u p tc y 最早出现在1604年出版的由罗伯特㊃考德利编纂的‘英语难词字母顺序表“,该词典涉及破产的词只收录了b a n k e r u p t ,其词被解释为 无力偿债 (b a n k e r o u t )[8]㊂1637年约翰㊃考威尔编纂的‘法律辞典“对该词有了词源的解释, b a n k r u p t ,来源于法语单词b a n q u e r o u t e 和f a i r e b a n q u e r o u t e [9]㊂所以英语破产一词来源于法语,法语破产(b a n k qu e r o u t e )一词来源于拉丁语词汇f a l l e r e ,而后者的意思是 欺骗㊁蒙骗和狡猾 ㊂同样,不能支付其债务的债务人在法国被视为破产(d e c o n f i t u r e),其目的是挥霍(t o s q u a n d e r )[10]㊂所以从词源学来看,破产一词本身就带着道德上欺骗㊁耻辱的内涵㊂1730年拿撒尼尔㊃贝利与他人合编的‘不列颠大词典“出版㊂这部词典收录了三个有关破产的词汇,它们分别是:b a n k r u p c y ㊁b a n k r u p t c y 和b a n k r u pt ㊂其中前两个解释相同,被解释为 破产的行为 (T h e a c t o f b r e a k i n g ),随后作者举出一个例子, 在贸易中无力偿债 (b e c o m i n g i n s o l v e n t i n t r a d e )㊂作者对b a n k r u p t 一词作了如下解释:第一层是 假装无能力支付其债务,并逃逸的贸易商人 ;第二层是 占有他人财物并藏匿自身,以达到欺骗债权人目的的自然人 [11]㊂从早期的英语词典中可以发现,b a n k -r u p t ㊁b a n k r u p t c y 带有明显的道德耻辱观念①㊂社会流行的概念是特定阶段人们对客观事物的认识,是社会的主流价值观与文化的反映㊂早期英语词典反映了当时英国社会盛行的破产有罪观,这种观念植根于当时欧洲的历史传统与社会文化㊂一般认为,现代个人制度最早可以追溯到古代罗马时期㊂罗马共和国末期的财产趸买制度(v e n d i t i o b o n o r u m )已经勾勒出现代破产制度的基本轮廓和结构框架,奠定了破产法的基础[12]41㊂罗马时期也已经出现了破产免责㊁豁免财产等相关内容,从这个方面来看,罗马对破产者持有较为宽容的态度㊂但是罗马总体上对破产持有反对与谴责的态度,主要表现在破产者的 破廉耻 ,罗马政治家西塞罗形象地说:破廉耻就是从人的清单上被擦掉㊂对于有身份的人来说,遭受破廉耻者要去掉金指环(骑士阶级的标志)和其他一切等级标记㊂[13]到了中世纪,破产廉耻文化观念普遍盛行于法国㊁意大利等欧洲国家与地区㊂在宗教上,债务人拖欠债务被视为是耻辱的,没有留下足额资产偿还债务的人死后不能实行基督教葬礼㊂在一些地区,如果神父赦免了已故债务人的债务,则这位神父将代替该债务人承担清偿责任㊂许多逃避监禁处罚的债务人将被穿上带有印记的服饰㊂一般而言,所有尝试修改债务人监禁的努力也常会被神职人员和教会法学家所阻止[14]25-26㊂不仅在宗教意义上,破产者在世俗生活上也遭受歧视㊂在中世纪,破产者会遭受公共羞辱(pu b l i c e m b a r r a s s m e n t )来表达法律上的名誉受损(l e g a l l y i n f a m y )㊂例如,破产者会被剃光头发㊁剥掉衣服㊁赤身裸体㊁受到鞭笞㊂17世纪苏格兰的破产者会在公共场合穿上区别于他人的黄色大衣和棕色帽子[10]㊂直到18世纪中叶,在法国和意大利等国家,破产者依然会被强迫带上绿色的贝雷帽(b e r e t s )以标示他们的耻辱行为[15]370㊂在法国里昂和格勒诺布尔地区,债权人在分割破产者的财产时, 债权人将用树枝或者石头三次抽打债务人的屁股,并让破产者大声喊三次 放弃财产[16]㊂法律上破产者被视为欺诈者㊁逃亡者,被判为有罪㊂佛罗伦萨的‘破产法“直接被冠以‘针对逃亡者的151袁跃华:近代英国个人破产观念的变迁①学界也有观点认为英文的b a n k r u p t c y 部分来源于意大利语ba n c a r o t t a ,后者指潜逃的商人砸烂经商用的板凳㊂但是目前有学者否认了这种说法㊂参见S a n d o r E .S c h i c k ,G l ob a l i z a t i o n ,B a n k r u p tc y a nd t he M y t h of t h e B r o k e n B e n c h ,A m e r i c a n B a n k r u p t c y L a w J o u r n a l ,V o l .80,N o .2(S p r i ng 2006).251河北大学学报(哲学社会科学版)2021年第2期法律“(c o n t r a c e s s a n t e s e t f u g i t i v o s)[17]㊂意大利破产法 本质上是刑事性质的 [12]47㊂许多欧洲大陆国家的法律把破产债务人称之为 逃犯 [17]㊂中世纪欧洲对破产者的惩罚也极为严厉㊂在1360年的巴塞罗那,破产商人有可能被斩首[17]㊂综上所述,中世纪欧洲国家与地区对待破产者基本上持否定的态度㊂中世纪英国的普通法不存在债权人集体诉讼程序,也就没有个人破产清算制度㊂ 谁先诉,谁受偿 (f i r s t c o m e,f i r s t s e r v e d)成为处理这类商事活动的普遍原则,但这一原则对其他债权人造成了极大的损害[5]1244-1245㊂债权人对债务人的财产先到先得的行为破坏了债务人财产整体性,不利于破产者财产的分配㊂因此,都铎时期的议会借鉴了当时欧洲大陆的个人破产立法经验,制定了1542年‘破产法“①㊂该法确立了债权人集中行动与破产财产平等分配原则,所以一般认为,1542年‘破产法“是近代英国第一部个人破产法㊂18世纪以前,英国社会对个人破产持有强烈的有罪观㊂这种观念在当时法律文本㊁法律实施目的㊁法律程序㊁破产后果㊁政府条例㊁出版书籍㊁社会舆论等方面均有所反映㊂从早期破产法律上来看,英国立法者对破产者持有强烈的破产有罪观㊂1542年‘破产法“全称是‘针对破产者的法律“(A n A c t s a g a i n s t s u c h p e r s o n s a s d o B a n k r u p t),正文的第一部分直接把破产者等同于违法者(o f f e n d e r)㊂ o f f e n c e 与 c r i m e 的区别只是词语的习惯用法不同,而并非法律定义不同[19]996㊂在该法中,直接提到o f f e n d e r共有28次,而破产者只在标题中出现过1次[15]9㊂同样,早期的破产法本身就把破产视为一种犯罪[20]37,o f f e n d e r出现的次数明显说明了这一点㊂破产者即准罪犯,所以早期破产法均把破产者等同于违法者来对待,反映了强烈的破产有罪观㊂不仅破产法律文本把破产者视为罪犯,而且破产法制定目的是防止破产者欺诈行为㊂1542年‘破产法“的序言在说明立法的理由和目的时说: 鉴于各色各样的人狡猾地占有了他人大量财产后突然消失,或者紧闭家门而不打算向债权人偿还债务或履行义务,而是随心所欲地享用凭借信用从他人手中获得的物质财富,这些人为了自身的享乐和优越的生活,抛弃了理性㊁公平和良知㊂ [15]131570年‘破产法“序言同样指出破产者破产欺诈目的: 为了欺骗或者逃避偿还债务责任㊂ [15]131604年‘破产法“开篇这样写道: 在买卖间普遍增加的诈骗与欺骗行为,阻碍了商品交易与买卖,这些是极坏的㊁邪恶的破产者㊂ [15]10卡登斯教授谈道: 这些法律条文字面上证明了债务人的目的是隐藏㊁推迟或者欺骗他的债权人㊂他们具备了破产犯罪的犯罪行为(a c t u s r e u s)和犯罪意图(m e n s r e a)㊂ [5]所以从早期破产法的制定目的来看,也可以反映强烈的破产有罪观㊂从早期破产法的破产程序中也可以看出破产有罪观㊂商人实施任何一种法律规定的破产行为(a c t o f b a n k r u p t c y),债权人就可以向法庭申请债务人破产㊂ 破产行为 这一概念来源于中世纪欧洲大陆,并不是英国本土的产物,如中世纪西班牙有一项破产行为是债务者逃到未知领域(a c t o f f l i g h t t o p a r t s u n-k n o w n)[17]㊂破产行为这一概念被英国所借鉴,成为个人破产制度中重要的组成部分㊂大法官曼斯菲尔德勋爵表达出了破产行为即是犯罪的悲观态度㊂他谈道: 正如人们普遍所了解到的,破产法的立法精神被严重扭曲,破产法律本身作为对债权人的一种保护,其目的是对债务人的财产进行核实与分配㊂然而现实情况正朝着相反方向发展,破产行为被破产法认作是犯罪㊂ [21]破产行为这个概念也体现了早期破产有罪观㊂①国内外学术界关于这部破产法标注时间有所不同,有的学者标注为1543年‘破产法“,有的学者标注为1542年‘破产法“㊂在这里,笔者以议会会议召开的第一天的时间为准,亨利八世破产法议会召开的时间是在1542年,所以亨利八世的破产法为1542年‘破产法“㊂参见C.R.C h e n e y,A H a n d b o o k o f D a t e s,C a m b r i d g e:C a m b r i d g e U n i v e r s i t y P r e s s,2000,p.108;J o u r n a l o f t h e H o u s e o f L o r d s:V o l-u m e1,1509-1577,p.221.综上所述,早期立法者对待破产者持有破产有罪观㊂ 在过去,破产这个词对英国人来说是陌生的,破产是一种犯罪㊂ [18]基于破产有罪观,早期破产法对待破产者的惩罚措施也极其严厉㊂1604年‘破产法“规定破产者将在公共场所戴上枷锁两个小时,并被割掉一只耳朵[5]㊂此外,戴枷锁不只针对破产者,而且可以对除了破产者以外与破产者共同实行破产欺诈行为的人㊂破产法的严苛引起了许多人的反对㊂曾因欠债被捕入狱的丹尼尔㊃笛福指出,破产法 对待破产者未免失之残忍,没有一点人性,因为在债务人成为破产者的那一刻,债务人不仅被剥夺了一切,而且还使其丧失了任何自以为生㊁养家糊口的机会 法律永远关闭了债务人复苏的大门,好像破产是一种如此恶劣的罪行,以致破产者理应被人类社会所抛弃,这比死亡更可怕[22]192㊂破产法主要从法律上反映出当时的破产有罪观㊂从伦理道德方面来看,社会主要把破产视为一种耻辱㊂当时的条例㊁流行书籍㊁著名人物言论等直观反映出了这种耻辱态度㊂1536年10月亨利八世颁布了一则条例,规定破产者需要 当众认罪 (a m e n d e h o n o r a b l e)[23]㊂当众认罪借鉴了法国古代法律,它是 对犯罪人或侵权行为人的一种羞辱性惩罚 [19]66㊂伊丽莎白时期著名戏剧家托马斯㊃德克尔直接把破产者比作为英文的a n t h r o p o g h a g i ,即食人动物(m a n -e a t e r )[18]㊂都铎王朝时期经常把破产者与小偷㊁抢劫犯㊁流浪者归为一类群体[18]㊂1590年理查德㊃戴恩议员在议会上发表主题演讲时说道:破产者比偷窃者品德更败坏,因为他们侵吞许多人的财产,导致许多人资不抵债㊂ [5]16世纪英国著名作家莎士比亚在‘威尼斯商人“中把破产者比作 败家精 叫花子 [24]㊂ 破产者 在近代早期英国带有浓厚的鄙夷色彩㊂在詹姆斯一世统治时期, 破产者 与 无赖 (k n a v -i s h )这两个词经常搭配使用㊂如果有人依据破产法被宣告破产,那么这个人是可耻的㊁令人发指的㊁对社会有坏的[18]㊂当时,如果没有缘由称呼一位商人是破产者,则这位商人可以向法庭提起对该人的诉讼㊂但如果称破产者是无赖,那么此人不会受到起诉㊂由此可以看出,当时社会对破产者普遍持歧视态度㊂综上,社会舆论等也能反映出当时社会对破产者的主流态度㊂英国早期的破产有罪观形成于中世纪㊂中世纪晚期的英国依然是农业社会,信用交易范围较小,没有突破较为封闭的地方区域,信用的社会化程度不高,社会联系的主要纽带依然是传统道德与基督教伦理,无力偿债被视为对地方共同体道德的违背,个人破产也就被视为一种耻辱与犯罪㊂早期破产有罪观对英国社会发展造成了严重的负面影响㊂首先,早期的破产有罪观是 超经济强制 的一种体现,不仅使债务人完全丧失了经济能力,还剥夺了个人基本的人格权,从而难以获得独立生存发展的机会㊂其次,该观念束缚了经济社会发展㊂破产者如果想通过破产法实现财产清算的目的,必须实施一项破产犯罪行为,这助长了债务人消极逃废债务的行为,使其不能迅速有效地退出市场领域,增加了个人破产成本,损害了市场公平竞争和优胜劣汰的基本理念,阻碍了市场的健康发展㊂最后,带有浓厚的破产有罪观的破产法没有破产免责与财产豁免制度,缺少人道关怀,无法保障破产者的基本生活,不利于破产者主动公布财产,打击了投资者的投资和信贷热情,滋生出破产欺诈等不稳定因素,增加了经济运行的不利因素和风险,影响市场的交易安全,不利于信用社会的构建㊂同时,苛刻的惩罚措施容易激化社会矛盾,对社会的和谐与稳定造成危害㊂随着经济社会的发展,有人开始抨击这种破产有罪观,破产有罪观逐渐得到淡化㊂二、破产有罪观的淡化从18世纪开始,破产有罪观在英国社会开始逐渐淡化㊂这种淡化源于当时错综复杂的历史背景㊂社会经济危机导致破产人数增多,社会出现了保护诚实且不幸破产者的思潮,破产有罪观也随之淡化㊂这股思潮引发了破产法的变革,确立了破产免责与豁免制度,但总体上看,此阶段依然没有彻底改变破产351袁跃华:近代英国个人破产观念的变迁河北大学学报(哲学社会科学版)2021年第2期有罪观念㊂动荡与不安是英国17世纪中后期的主旋律㊂英国政治上爆发了资产阶级革命,社会上发生了大瘟疫㊁伦敦大火㊁大风暴等灾难事件,这些事件造成了大批人员伤亡与商人破产㊂哈德威克勋爵谈道: 长期战争对商人来说是非常致命的,使他们丧失偿还债权人债务的能力㊂ [5]此外,财政署止兑事件(T h e S t o p o f t h e E x c h e q u e r)导致大批商人破产①,据估计,受到该事件影响而导致破产的人数超过2500人[25]㊂ 相互债权拖垮了破产者的债权人与他们借贷人,一系列的破产事件是17世纪商人通信里主要的谈论话题㊂深陷战争泥沼与政府财政危机导致贸易萧条,这些事件共同造成商人延期偿还债务,甚至会拖垮富有的商人㊂没有谁的财富是不可能被剥夺的㊂ [26]亲历过这些事件的笛福写道: 我不需要提醒各位的是英国与西班牙的长期战争㊁大风暴引起的巨大海难事故所造成的恶劣贸易环境㊂由于这样的环境,国内出现了大量的破产者,许多诚实的家庭陷入贫穷,针对无赖并以严厉著称的破产法对痛苦与不幸的诚实商人施以严厉的惩罚,而后者开始受到国民的同情㊂ [27]据统计,从1691年到1700年,英国平均每年破产人数为44.9人㊂但从1701年到1710年,平均每年破产人数达到207.1人[28]46㊂由于不幸破产者的剧增,社会开始有人不再把破产简单归因于欺诈,也有因商业失败而导致的破产,破产者不再统一被视作欺诈者,也有不幸的破产商人㊂1606年托马斯㊃德克尔出版了著名的‘伦敦七大致命原罪“小册子㊂他在书中写道: 财富被无情的大海所吞噬从而导致不幸商人破产,节俭贸易商的财富被奢侈的仆人挥霍掉,勤恳的债务人在国外被宣告破产,他们都被冠以破产者的名号,这几类人值得同情与救济㊂ 破产者杰拉德㊃马利内斯在1685年出版的‘商法“中区分出三类破产者,其中有 因遭受偶然㊁不幸的灾难而破产的人;侵吞他人财产而后破产的欺诈者;挥霍钱财导致破产的人 [29]㊂1697年笛福的‘计划论“出版,他在书中把债务人分为两类:第一类为诚实的债务人,这种人由于明显的需要㊁损失㊁疾病㊁贸易衰退等原因不得已而破产;第二类为无赖的㊁有预谋的或懒惰的㊁奢侈的债务人,这种人要么是因为奢侈过度耗尽了他的财产,要么就是故意欺骗和蒙蔽他的债权人而破产[22]206-208㊂人们不再把破产者统一贴上欺诈者的标签,开始对破产者进行分类,革新了英国人的思想观念㊂法律不再把破产者简单视为欺诈者,而是授予诚实且不幸的破产者豁免财产与破产免责以缓解生存压力㊂豁免财产是指在破产程序中不被清算分配的财产,这部分财产可由破产者自由支配㊂1705年‘破产法“正式确立了豁免财产制度②,首次规定破产者及其妻子儿女的必需衣物不属于破产财产㊂除了豁免财产以外,1705年‘破产法“规定了破产者也可以通过诚实公布财产获得破产免责,免除继续清偿债务责任㊂这就确立了破产免责制度㊂获得破产免责证书的破产者再次成为 洁净的人(c l e a r m a n) [30]㊂19世纪约翰㊃卢伯克评论道: 实施破产免责的重要性是难以估量的,因为这意味着破产已从单纯的犯罪类别中被剥离出来㊂ [31]社会开始意识到破产并不完全由主观欺诈所致,也有客观因素导致,这类人的破产是无罪的㊂但这个时期依然盛行的是破产有罪观㊂例如,1705年‘破产法“标题是‘防止破产者频繁欺诈法“(A n A c t t o p r e v e n t F r a u d s f r e q u e n t l y c o mm i t t e d b y B a n k r u p t s),该法在前言中写道: 许多人破产,与其说是因为遭受损失和不可避免的厄运,不如说是为了欺骗债权人,以避免偿还债务或是履行义务㊂ [15]13该法规定欺诈的破产者被视为 不能享受牧师特权的重罪者 (f e l o n s w i t h o u t b e n e f i t o f c l e r g y),即被判处死451①②1672年查理二世为了筹措300万英镑的战争经费,决定暂时关闭财政署,停止归还之前向金匠商借的本金,只支付利息,这就是著名的 财政署止兑事件 ㊂在这里需要注意,不同的制定法汇编版本对1705年‘破产法“有不同的书写格式,总共有两种,分别是4&5A n n,c.4和4&5A n n,c.17㊂在这里笔者根据权威度较高的‘王国法令集“统一采用4&5A n n,c.4格式㊂参见T h e S t a t u t e o f t h e R e a l m,V o l.8, B u f f a l o,N.Y.:W i l l i a m.S.H e i n&C o.,1993,p.461.刑[5]㊂可见,18世纪初社会依然盛行浓厚的破产有罪观㊂思想意识是经济基础和实际社会生活的反映,破产有罪观的淡化是英国商业资本主义发展的结果㊂首先,17世纪中后期英国信用交易范围扩大,信用交易社会化程度有所提高,从商人数增多,远距离的航海贸易打破了狭小的地域界限,加剧了商业风险,商人防范风险能力普遍较弱,破产人数随之增多;其次,在重商主义政策支持下,商人逐渐形成利益一致的社会阶层,社会的地位有所提高,开始谋求共同的经济利益㊂以商人笛福为代表掀起了保护诚实且不幸商人破产者的社会思潮,把诚实且不幸的破产者从欺诈的破产者中分离出来,这部分人的破产是无罪的,这就为破产有罪观的淡化提供了理论基础;最后,破产有罪观的淡化也是理性时代的发展要求㊂理性时代主张豁免因不幸事件或个人过失而沦为贫穷者的债务,这也淡化了破产有罪观㊂破产有罪观的淡化具有重要的历史意义和社会影响:第一,对破产者进行细分从而淡化了破产有罪观,表明英国民众的思想趋向理性化与合理化,有利于营造宽容的社会氛围;第二,破产有罪观的淡化促成议会颁布破产免责与豁免制度,开始保护诚实且不幸的破产者,立法原则从债权人利益为中心开始向债权人㊁债权人利益兼顾的原则转变,整体利益得到了平衡,使英国破产法具备了现代要素,走向了现代,具有里程碑意义;第三,破产有罪观的淡化有利于破产者与债权人合作,主动公布财产,及时减少坏账,有利于投资者回笼资金,保障债权人的权益;第四,破产有罪观的淡化激发了商人的进取心,商人把破产法的破产免责视为一种化解风险的手段,鼓励了商人的冒险精神,有利于商人扩大海外贸易,形成资本主义世界市场㊂但是综合来看,这一阶段社会并没有打破破产有罪观的藩篱,表明此阶段个人声誉仍是维系社会联系的主要纽带,道德领域与经济领域没有彻底相互脱离㊂三、近代破产无罪观的形成英国社会长期把破产视为犯罪㊂约瑟夫㊃蓬卡拉对此予以了肯定, 18世纪中叶之前,破产是一种犯罪 [32]㊂随着18世纪后期工业革命的兴起,福音主义的传播,人们进一步淡化了破产有罪观,破产进一步去犯罪化,形成了破产无罪观,人们逐渐接受破产是一种正常的经济社会现象,一种商业活动失败所产生的结果,在道德方面成为无可指责的行为㊂新形成的破产无罪观在当时社会出版书籍㊁议会法律等均有所体现㊂随着贸易自由主义的兴起与工业革命的开展,市场自由开放度提高,以汇票为代表的信用工具使用范围更广,信用社会化程度加深,商业交易范围扩大,从商人数增多,经济获得显著发展㊂然而经济社会转型往往带来风险与失败,新兴的地方银行实施宽松的信贷政策,扩大放贷规模,加大了金融危机风险系数㊂18世纪后期,英国共爆发了七次金融危机,时间分别是1761年㊁1763年㊁1772年㊁1778年㊁1788年㊁1793年㊁1797年[28]122㊂英国经济开始呈现 繁荣与萧条交替的特征 [33]㊂1825年又爆发了严重的金融危机,破产人数大幅增长㊂据资料统计,17世纪90年代平均每年破产人数约为44.9人,到了18世纪90年代,平均每年破产人数陡增为762.7人[28]46㊂破产风险与人数的增加使得英国民众转变了对破产的看法㊂ 18世纪,人们越来越可以接受的是自主的经济环境不仅可以滋生欺诈与无能力,而且可能使商人陷入经济困难㊂对遭受不可掌控的经济形势而损失的无罪牺牲者而言,破产是一种怜悯[34]㊂除了经济环境淡化了破产有罪观以外,18世纪中后期与19世纪初出现的福音主义(E v a n ge l i c a l i s m )主张对破产者实行救助,强烈冲击了破产有罪观㊂福音派是19世纪初影响英国最深远的宗教派别,福音派认为破产者遭受损失已属不幸,社会应该给予同情和帮助㊂他们 越来越倾向于不稳定的经济环境造成了许多无辜的破产者,而这些破产者部分充当了牺牲品的角色,为商业世界的原罪所赎罪[35]㊂因此,福音派经常代表贫困破产者的利益,倡导破产无罪观,组织救助贫困的破产者㊂551袁跃华:近代英国个人破产观念的变迁。
论破产清算转破产重整之申请主体问题及完善建议
论破产清算转破产重整之申请主体问题及完善建议作者：刘栋颜鸿艺来源：《法制与社会》2019年第19期摘要《企业破产法》虽然对破产案件中破产清算转破产重整程序之申请主体有指导性的规定，但却因为不够明确导致无法与破产实务相契合，程序转換的过程中也存在许多问题和不足。
本文结合相关案例，通过对破产清算转破产程序程序之申请主体进行分析，查找存在的问题，提出完善相关问题的建议，并说明完善该问题对于破产企业、债权人、企业职工、当地政府利益的实现和指导实务案件，促进司法进步的重要意义。
关键词破产清算破产重整申请主体作者简介：刘栋，贵州恒易律师事务所，研究方向：汽车制造;颜鸿艺，贵州恒易律师事务所。
中图分类号：D922.29 ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; 文献标识码：A ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ;DOI：10.19387/ki.1009-0592.2019.07.0212017年5月，贵州某国有大型磷化工企业以安徽某化工科技有限公司不能清偿到期债务、并且明显缺乏清偿能力为由，向安徽省某法院申请对安徽某化工科技有限公司进行破产清算。
安徽省某法院经过审查相应证据材料，认为符合法定的破产受理条件，于是依据《企业破产法》第二条、第七条之规定，裁定受理贵州某国有大型磷化工企业对安徽某化工科技有限公司的破产清算申请。
2018年12月28日，安徽省某法院根据以合肥某贸易公司为代表的三位债权人提出的破产重整申请，以及安徽某化工科技有限公司第二次债权人会议表决同意对以安徽某化工科技有限公司进行破产重整的决议，考虑到安徽某化工科技有限公司已经恢复了生产，债权人认为该企业具备较高的社会价值及经济效益，具有重整的可能性为由，依据《企业破产法》第二条、第七十条及第七十一条之规定，裁定对安徽某化工科技有限公司进行重整。
一、从案例看我国破产清算转破产重整程序之申请主体法律规定及分析根据《企业破产法》及司法解释之规定，债务人处于破产清算程序但又未被人民法院宣告破产之前，债务人自身或者出资比例百分之十以上的股东，有权向人民法院提出破产重整申请。
破产法(新)
新中国成立后， 50年代初期，最高人 民法院和司法部曾经对私营企业的破产问题 颁布过一些规范性文件，但后来
由于众所周知的原因，破产立法进入了 停滞时期。
1979年实行改革开放后，随着企业法 律制度的建立和完善，破产立法工作才进 入了实质性阶段，并于1984年12月正式成 立了破产法起草小组。
我国现行的破产法的适用范围较窄， 对没有法人资格的企业、个体工商户、农 村承包经营户、自然人的破产，仍然没有 规定。
第二章
第一节 一般规则
一、破产程序的适用范围
(一)一般规定
新破产法的适用范围从全民所有制企 业扩大到所有的企业法人,涵盖了我国境 内所有具有法人资格的企业:不区分所有 制性质,无论是国有企业、私有企业,还 是外资企业;不区分开放性程度,无论是 有限责任公司,还是股份有限公司;也不 区分经营范围,无论是经营范围特殊的金 融机构还是经营范围一般的其他企业。
我国《企业破产法》第2条规定：“企 业法人不能清偿到期债务，并且资产不足 以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的， 依照本法规定清理债务。”
所谓不能清偿到期债务，是指债务人对 请求偿还的到期债务，因丧失清偿能力而 无法偿还的客观经济状况。其内容包括：
（1）债务的清偿期限已经届满;
（2）债权人已提出清偿要求;
同学们好!
春 天 的 问 侯
真 心 祝 福 您
:
福 气 多 多
好 运 连 连
生 活 甜 甜 万 事 圆 圆
破产法
第一章 破产法总论
学习目标
本章内容理论性较强，主 要是为学生学好后面的章节 作铺垫。掌握破产法首先应 研习破产的概念与破产法的 性质和作用，了解我国破产 法的立法状况和一般规则。 本章的学习重点在于破产的 概念、破产法的性质以及我 国破产法的一般立法规则。
我国金钱债权强制执行竞合之清偿原则研讨——兼论执行参与分配制度之存改废
我国金钱债权强制执行竞合之清偿原则研讨——兼论执行参与分配制度之存改废易夕寒【期刊名称】《《成都理工大学学报（社会科学版）》》【年(卷),期】2019(027)004【总页数】8页(P10-17)【关键词】执行竞合; 优先清偿; 平等清偿; 团体优先清偿【作者】易夕寒【作者单位】重庆市渝北区人民法院重庆 401120【正文语种】中文【中图分类】D922.291.92金钱债权强制执行竞合，是强制执行领域固有的一种现象，即多个债权人持有以金钱给付为内容的执行依据，先后或同时对同一债务人的特定财产申请强制执行而产生的各债权人之请求相互重合或排斥的状态。
例如A法院判令丙向甲归还借款50万元，后又判令丙向乙支付违约金30万元，若甲乙先后以其各自的生效法律文书向A法院申请强制执行丙仅有的60万元银行存款，则构成了金钱债权的强制执行竞合。
而本文所要解决的核心问题即该60万元应当如何在甲乙二人之间进行分配。
限于篇幅，本文所讨论的金钱债权强制执行竞合仅包括终局执行之间的竞合，不包括保全执行与终局执行及保全执行之间的竞合。
一、金钱债权强制执行竞合清偿原则的立法例在执行程序中，当出现金钱债权强制执行竞合现象时，对债务人的特定财产是先申请执行的债权人优先受偿还是各债权人按债权比例平等受偿？对此问题的不同回答，形成了立法例上的优先清偿原则、平等清偿原则以及团体优先清偿原则的对立。
(一)优先清偿原则优先清偿原则是指多个无优先权(如抵押权、质权等)的债权人，对债务人的同一财产请求执行，而债务人的财产不足以偿付所有债权时，申请执行在先的债权人享有优先受偿的权利[1]。
目前德国、美国等采用此原则，但在具体的制度设计上又略有不同。
1.德国德国的优先清偿原则主要体现在其扣押质权(动产)和扣押抵押权(不动产)上。
在德国，当法院实施扣押(1)行为时，债权人即取得标的物的扣押质权或抵押权，扣押在先的质权、抵押权优先于之后的扣押质权和抵押权，且扣押质权或抵押权与以契约方式设立的质权或抵押权效力相同，即债权人在债务人破产时能享有别除权。
英格兰银行破产金融机构处置对我国的启示
TtEwri 英格兰银行破产金融机构处置对我国的启示■单建军（中国人民银行襄阳市中心支行湖北襄阳441022）摘要：本文主要梳理了英格兰银行处置问题金融机构的目标和框架，总结了风险处置的触发条件和风险处置措施，对健全完善我国商业银行破产风险处置机制进行了分析研究，提出对问题银行进行高效有序处置的相关政策建议。
关键词：存款保险问题银行破产法处置机制【中图分类号】F832.33【文献标识码】A一、英国处置框架概述（一）背景介绍英国的处置制度最初是在2009年建立的，英格兰银行（央行）被指定为处置机构。
金融监管局、金融服务补偿计划（FSCS）和英国财政部（HMT）在处置中都有正式角色。
1.审慎监管机构（PRA或金融市场行为监管局FCA）在央行意见下，确定银行是否将要倒闭。
2.英格兰银行作为处置机构，决定是否将银行纳入处置计划，选择何种工具进行处置（临时公有制除外）。
3.在触发处置决议和选择处置工具时，会咨询英国财政部。
HMT可以在某些情况下否决权力的使用，也可以决定是否将一家银行暂时国有化。
4.在破产中，FSCS支付受保护的存款，最高限额为&5万英镑，或为受保存款转移提供资金，FSCS还保护高达5万英镑的投资额。
（二）处置范围根据英国《2009年银行法》（在本文中称为《法案》）,英国的处置制度适用于在英国注册的银行、建房互助协会和某些投资公司及其金融控股公司，包括外国公司在英国的子公司和在欧洲经济区（EEA）以外注册的公司在英国的分支机构。
【文章编号】1007-841X-2019（10）-0049-03（三）处置机制的目标央行在选择处置工具时要考虑法案规定的处置目标。
一是确保英国银行服务和关键职能的连续性；二是保护和增强英国金融体系的稳定性；三是维护和增强公众对英国金融体系稳定性的信心；四是保护公共基金，包括尽量减少对特别公共财政支持的依赖；五是保障受有关补偿计划保障的存款人及投资者的利益；六是保护相关的客户资产；七是避免违反《欧洲人权公约》，干涉财产权。
论我国破产劣后债权制度
□经济法及法律问题第36卷第4期2020年8月吉林工商学院学报JOURNAL OF JILIN BUSINESS AND TECHNOLOGY COLLEGE V ol.36,No.4Aug.2020论我国破产劣后债权制度赵俊卿（华东政法大学经济法学院，上海200240）[摘要]司法判例中已经出现将某类特定债权定性为劣后债权清偿的情况，但我国破产法尚无劣后债权的规定，导致司法裁判并无统一标准。
劣后债权作为劣后于普通破产债权的特定、独立的债权，应当包括因客观原因逾期申报的无担保债权、破产程序开始后产生的利息、债权人因参加破产程序而支出的费用、惩罚性债权、不当关联债权以及约定的劣后债权，并按法定清偿顺位清偿。
[关键词]破产债权；劣后债权；破产财产[中图分类号]D922.291.92[文献标识码]A [文章编号]1674-3288（2020）04-0080-05[收稿日期]2020-06-18[作者简介]赵俊卿（1996-），女，山东潍坊人，华东政法大学经济法学院硕士研究生，研究方向为破产法。
一、构建劣后债权制度的必要性《中华人民共和国企业破产法》第一百一十三条规定普通破产债权是破产财产清偿的最后顺位，而在实践中，普通破产债权清偿比例较低，不能得到完全清偿的情况并不少见。
因此其他债权更谈不上能否被清偿，但此类债权不能被清偿并不代表债权人就会因此自行承担风险。
目前已出现部分案例，债务人的财产如土地、房屋因市场变化而增值，破产财产在变现后，能够清偿全部普通破产债权，且仍有剩余，债权人对其负担的除普通破产债权的债权存在清偿需求。
因为我国尚无劣后债权的规定，剩余的破产财产缺乏主体归属，对于破产案件中债权的清偿范围与顺位划分不清，极易引发争议。
2014年3月28日，在重庆市沙坪坝区人民法院受理的申请重庆西奥房地产开发有限公司破产清算一案中，因西奥公司的破产财产在清偿全部破产债权后仍有约4.61亿元的剩余财产，债权人对剩余财产的分配产生争议，认为破产财产分配方案中剩余财产按照惩罚性债权、欠缴的税费、退还股东的顺序是不适当的，应当先行支付债权利息损失。
破产原因的反思与解析——兼对《企业破产法》第2条的解读
破产原因的反思与解析——兼对《企业破产法》第2条的解读2006年8⽉27⽇正式颁布了《中华⼈民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》），其中第2条对破产原因进⾏了界定。
该破产原因的法律规定与1986年12⽉2⽇颁布的《中华⼈民共和国企业破产法（试⾏）》（以下简称《企业破产法（试⾏）》）中对破产原因的规定出⼊很⼤，区别主要在于对破产原因的认定标准上。
在评判新旧破产法中破产原因的规定前，⾸先必须明了破产原因的具体内涵及认定标准，才能使其讨论更具说服⼒，以及正确指导破产原因在司法实务中的具体适⽤。
⼀、破产原因理论述评破产原因是认定债务⼈丧失债务清偿能⼒，法院据以启动破产程序、宣告债务⼈破产的法律标准。
通常法院启动破产程序应该同时满⾜启动程序的形式要件和实质要件，依我国破产法[1]的规定，⼈民法院受理破产案件即为破产程序开始的标志，因此在形式上只要符合⼈民法院受理破产案件的法律规定即可。
⽽在实质要件上，理论界则存在分歧。
[2]但都承认破产原因这⼀要素，因只有债务⼈具有破产原因，法院才可能启动破产程序。
（⼀）破产原因的⽴法模式在破产原因的⽴法模式上存在列举主义和概括主义两种⽅式。
1.破产原因的列举主义。
主要以英国破产法和1978年以前的美国破产法为代表。
1914年的《英国破产法》第1条列举了⼋种破产⾏为，[3]作为宣告债务⼈破产的标准，债务⼈有⾏为之⼀的，法院可宣告其破产。
这种列举主义实际上与英国判例法渊源直接相关。
适⽤列举主义的另⼀个代表就是1898年美国的破产条例。
[4]列举主义的优点是简单明了，对破产原因的认定⽐较容易，易于司法适⽤。
但弊端是难免挂⼀漏万，执⾏僵化，不易根据变化了的实际情况灵活、具体适⽤。
但英美法系国家的法官可以造法，即使是法律没有列举的，法官仍可以将其作为新的判例规则⽽创设。
2.破产原因的概括主义。
⽬前采破产原因概括主义的国家有很多，如⽇本、德国、法国等。
⽇本破产法将为作出破产宣告⽽显⽰出的财产状态恶化的事由称为破产原因。
完善我国破产管理人制度之构想——兼评新《企业破产法》第三章
完善我国破产管理人制度之构想
兼评新《 企业破 产法》 第三章
胡 婧
摘 要 ： 企 业破 产 法》 新《 引入 破 产 管理 人 制 度 ， 为 一 个推 陈 出新 的亮 点 ， 成 在破 产 法律 制 度 中居 于核 心地 位 。 破 产 管理 人 制度 直 接 影 响整 个 破 产过 程 的公 正和 效 率 。 是破 产 程 序 顺 利进 行 的 必 然要 求 。 为一 种 新 引入 的制 度 ， 否达 到 其机 制 作 能
效 能的 完整 性 并 与 其他 制 度 相 适 应 ． 直接 关 系到 破 产 程 序 目的 的 实现 及 全 体 债 权人 的利 益 ， 系我 国企 业破 产 法律 制 关
度 的成 熟 与 完善
关键 词 ： 产 管理 人 ； 督 ； 破 监 责任
中 图分 类 号 ： ２ ２ ９ ． 文献 标 识 码 ： Ｄ９ ２． １ ２ ２ ９ Ａ
美 法 系 国 家 ， 行 破 产 程 序 受理 开始 主义 ， 院 受 理 破 产 案 件 实 法
行 ）（ 简 称 旧《 》以下 破产 法 》 的 “ 冲 清算 组 ” 混 淆 。 相
旧《 产 法 》 的 “ 算 组 ” 其 成 员 主 要 由人 民法 院从 企 破 中 清 ，
业上 级 主 管 部 门 、 府 财 政部 门等 有关 部 门 中指 定 。 实践 中一 政
重庆科技学 院学报 （ 社会科学版）２ ９ 第７ ０ 年 期 ０
Ｊｕ ａ ｏ ｃ ｏｇ吨 Ｕ ｉ ｒｔ ｏ Ｓｉ ｃ ｎ ｅｈｏ ｇ（ｏｉ ｃ ｎｅ ｄ ｏ ） Ｎ ． ２Ｏ ｏｍ ｌ ｆ ｈｎｑ ｎ ｅ ｉ ｆ ｃ ｎｅａｄＴ ｃｎｌ ｙＳｃ ｌＳｉ ｃｓＥ ｉ ｎ ｏ７ Ｏ９ ｖ ｓｙ ｅ ｏ ａ ｅ ｉ ｔ
刍议保险公司破产时保险金债权的优先清偿权——兼论我国《保险法》第91条之立法缺陷
刍议保险公司破产时保险金债权的优先清偿权*——兼论我国《保险法》第91条之立法缺陷赛 铮（桂林电子科技大学法学院，广西 桂林 541004）摘 要：保险公司破产时，保险金债权享有优先清偿权，这符合社会公共利益要求和保险公司破产立法价值，具有充分的正当性，因此被世界各国立法采纳。
我国《保险法》第91条第1款第2项“赔偿或者给付保险金”即为该意旨而设，但是该项表述使得其外延认定明显缩小了保单持有人基于保险合同而产生的保险金债权的范围，建议修改为“赔偿或者给付保险金，返还未到期保险费或保险单现金价值”。
在适用范围上，应明确规定保险公司经行政措施撤销清算的情形亦可以适用保险金债权优先清偿，而再保险合同则不能适用。
关键词：保险公司；破产；保险金债权；清偿顺序；法律适用中图分类号：D922.284，D922.291.92 文献标识码：A 文章编号：1007-9041-2020(11)-0084-09一、引言伴随着中国市场经济的发展，保险行业作为一个朝阳产业正步入蓬勃发展时期。
与此同时，中国保险业中偏离和背弃保险业“生存三原则”等乱象如蛀虫般悄然而生，导致我国个别保险公司亏损严重，破产风险大幅积累。
金融业与生俱来就和风险相伴，风险防范是金融行业永恒的主题（刘孟飞，2020）。
中国银保监会于2020年7月17日宣布接管天安财产保险股份有限公司、华夏人寿保险股份有限公司、天安人寿保险股份有限公司、易安财产保险股份有限公司四家保险公司，进一步证实了当下我国保险公司存在违规经营导致破产风险积累的事实。
虽目前我国还未有保险公司破产案例，但保险公司破产风险委实存在。
尤为令人担忧的是，保险公司不同于一般企业，作为金融机构，一旦破产，不仅仅是一个企业的破产，还有可能引发系统性风险，产生经济链条危机，甚至一系列社会问题。
目前，我国《保险法》和《企业破产法》中关于保险公司破产的规定零散且难以衔接，当保险公司真正面临破产风险时，无法保护债权人、债务人等各方经济主体的合法权益，尤其是保险消费者作为信息不对称的收稿日期：2020-06-28作者简介：赛 铮，女，博士、副教授，供职于桂林电子科技大学法学院。
个人破产法律制度论文
个人破产法律制度论文论文摘要：本文从法理的角度对比分析了西方国家个人破产制度的修订、变迁，从个人破产法现状及存在的问题、设立个人破产制度的理由、如何构建有中国特色的破产法律体系等几个方面进行阐述，充分论证了建立个人破产制度的必要性。
论文关键词：破产法个人破产制度个人破产构想一我国现行破产法现状及存在的问题(一)适用范围不能适应社会发展的需要。
新破产法中适用范围调整为企业法人，即适用于所有的企业法人，包括全民所有制企业与法人型的三资企业、私营企业，上市公司和非上市公司，有限责任公司和股份有限公司等。
新的破产法扩大了破产法程序的适用范围，但仍未提及关于个人破产的相关内容。
但在现实生活中，自然人对多个债权人形成的各种债权债务关系普遍存在，假如自然人也可能通过破产法律程序来消除这些债权债务关系，那么对于当事人双方权益都可以得到一定的保障，使双方当事人不用陷入不必要的僵局之中。
(二)破产原因不明确且缺乏实际操作性破产原因是衡量债务人是否陷于破产的界限，也称破产界限，是指认定债务人丧失清偿能力，是就债务人存在的，能够对债务人宣告破产的原因和依据。
破产原因的规定，不仅体现出对债权人和债务人利益的平衡及保护倾向和力度，而且可能影响到失业人数与社会稳定。
新《破产法》第二条规定：“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿能力的，可以依照本法规定清理债务”。
这较旧破产法的规定虽有所改善，但是，仅以不能清偿作为破产原因，不能适应实践中的复杂情况，如无法解决债权人申请破产时的举证责任，清算中企业的破产标准等问题，还是没有明确什么是“不能清偿”，以及在破产申请时如何判断等。
(三)对破产欺诈行为缺乏制约措施在我国，一些债务人为了逃避债务而利用破产程序中的法律空隙，以及国有企业政策性破产的优惠政策，策划各种欺诈逃债行为，侵害债权人利益，损害职工利益，进而破坏社会主义市场经济秩序。
新《破产法》第三十三条规定的无效行为，就存在着对违法行为定性混乱，列举方式规定的违法行为不能穷尽各种违法行为，打击力度不够，缺乏制约措施等问题。
个人破产立法的英国经验与启示
个人破产立法的英国经验与启示随着经济的发展和金融活动的日益频繁，个人破产问题逐渐成为社会的焦点。
在此背景下，借鉴英国等成熟市场的经验，完善我国个人破产立法，具有重要意义。
本文将介绍英国个人破产立法的历史、现状及主要内容，并探讨其对我国个人破产立法的启示。
英国是世界上最早制定个人破产法的国家之一。
自1986年《破产法》颁布以来，英国个人破产立法不断完善，为债权人提供了有效的法律保障。
目前，英国个人破产法主要涉及破产清算、债务重组、资产追缴等方面。
在破产清算方面，英国引入了“三方程序”，即由债权人、债务人和法院共同参与的破产清算程序。
在债务重组方面，英国允许债务人与债权人达成自愿重组协议，以实现债务的延期或分期偿还。
在资产追缴方面，英国建立了“真实出售”制度，保障了债权人在破产程序中的利益。
借鉴英国个人破产立法的经验，我国在完善个人破产立法时，应考虑以下几个方面：我国应建立适合国情的个人破产法律制度。
在法律体系上，既要借鉴国际经验，也要考虑本国实际情况。
在破产原因方面，可适当放宽标准，避免债权人利益受损。
在债务清偿顺序方面，应充分保护债权人的合法权益。
在司法实践中，应积极探索个人破产案件的审理规律。
借鉴英国经验，可设立专门审理个人破产案件的法庭，提高审理效率。
同时，要注重调解债权债务纠纷，尽可能实现债务重组，减轻债务人的负担。
政府和社会应共同努力，营造有利于个人破产立法的社会环境。
政府可出台相关政策，加强对个人破产的监管，防止恶意逃废债行为的发生。
同时，要加强对债务人的法律援助，确保其合法权益得到保障。
针对个人破产案件中涉及到的各类问题，应制定相应的行业标准。
例如，在资产评估和清算方面，应明确评估方法和程序，确保资产价值的合理评估。
在债务重组方面，应制定重组计划的标准和审核程序，确保重组计划的公平性和合法性。
英国个人破产立法的经验对我国完善个人破产立法具有重要的启示作用。
通过借鉴英国经验并充分考虑本国实际情况，我国将能建立起更加完善的个人破产法律体系，以保障债权人和债务人的合法权益，促进经济发展和社会和谐稳定。
所有权保留的雅努斯之面：从形式主义向功能主义
⑥ 参见邹海林《 ：所有权保留的制度结构与解释》，载《法治研究》2022 年第 6 期；谢鸿飞、朱广新《 ：民法典评注：合同编 典型合 同与准合同 1》，中国法制出版社 2020 年版，第 233-234 页；刘得宽《 ：民法诸问题与新展望》，五南图书出版公司（台北）1995 年第 2 版， 第 3 页；谢鸿飞《 ：〈民法典〉实质担保观的规则适用与冲突化解》，载《法学》2020 年第 9 期；冯洁语《 ：民法典视野下非典型担保合同的 教义学构造——以买卖型担保为例》，载《法学家》2020 年第 6 期。
复次，将保留的所有权定性为担保权最大程度地遵从了当事人意愿。因为买卖合同中卖方的主要义 务就是让渡所有权（《民法典》第 598 条），卖方出卖标的物的同时又继续保有标的物的真实所有权是不 可想象的，与买卖的基本性质冲突，不符合基本交易逻辑。合理解释只能是卖方的效果意思不是继续保有 标的物所有权，而是将其作为价款回收的担保手段，在买方违约时可执行该担保权以实现价款债权。若认 为卖方保有真实所有权，则在买方已支付部分或大部分价款的情形，只要合同未解除，则卖方不但有所有 权，而且对其收取的价款也有正当的合同基础，买方则是钱物两空，显然不妥。在认为保留所有权是真实 所有权的情况下，《德国民法典》为避免这种不当的利益失衡，不得不对卖方的取回权予以限制，其第 449
英国破产法
英国破产法
英国的破产法是一套法律体系，用于处理个人、公司和组织的破产和财务困境。
英国的破产法主要涉及个人破产法和公司破产法两个领域。
以下是关于英国破产法的一些基本信息：
**个人破产法**：
1. **个人破产**：个人破产是指个人无法偿还其债务，根据英国破产法，可以通过破产程序来解决。
这可以包括清偿债务或通过租金负担较低的生活来重新规划财务状况。
2. **个人破产程序**：英国的个人破产程序包括破产申请、清偿资产、破产信托和破产纪录。
个人破产通常会影响申请人的信用记录，可能会持续多年。
3. **个人债务重组**：英国的法律还提供了个人债务重组的选项，如债务协商、债务管理计划和债务重组计划，以帮助个人解决债务问题而不必破产。
**公司破产法**：
1. **公司破产**：英国公司破产法适用于公司和其他组织。
当一家公司无法偿还其债务，法院可以宣布其破产，以解决债务问题。
2. **公司破产程序**：公司破产程序包括清盘（清算）、重整、破产保护和管理。
这些程序的目的是最大限度地回收债务和保护公司的利益。
3. **公司重组**：英国公司法还提供了公司重组的选项，如公司休整、债务重组、公司安排等，以帮助有财务困境的公司避免破产。
英国的破产法涉及复杂的法律程序和规定，通常需要专业法律顾问或破产专家的协助。
这些法律程序的具体细节和要求可能会随时间和法律变化而变化，因此在处理破产或财务困境问题时，建议咨询具有相关专业知识的专业人士。
英国破产法
二、英国1986年《破产法》英国当前的破产体系是基于1986年《破产法》(Insolvency Act)和1986年的《公司董事资格取消法案》(Company Directors Disqualification Act)建立的。
英国1986年《破产法》是破产程序等与清算程序与拯救程序的结合的典型代表。
英国在1973年1月加入欧洲经济委员会(EEC)时，承诺将其国内破产法条例尽量向EEC 的破产法靠拢。
英国工商部部长逐渐意识到修改破产法的紧迫性。
于是1977年1月，由科克爵士Kenneth Cork领导的科克咨询委员会(Cork Advisory Committee)成立了，其目的是全面审视散落在各部门法中的破产条例和提出有关破产法修改的详细建议。
科克委员会在1982年形成了一个最终报告，建议对公司破产和资不抵债的法律进行激烈的改进，如传统的官方接管人的地位和职责需要加强，破产执业人员的职业操守和资格标准应该规范化，建立统一的破产法典等等。
于是。
1985年制定了新的破产法，这是对英国1914年《破产法》的重大突破。
1985年《破产法》中，解散条款被废除，该法包含了所有个人破产和公司破产的形式，对实体法和程序规则都做了修订。
1986年7月通过的英国《破产法》(Insolvency Act 1986)是1985年《破产法》的修订版，保持了1985年《破产法》的主要内容，共有444条款和14个附表。
1986年《破产法》主要分为两大篇，即公司破产(CompanyInsolvency)和个人破产 (IndividualBankruptcy)，其中第一部分“公司破产”共251项条款。
在英国，当企业陷入财务困境后。
由于不同的利益方会根据自己的利益和现实条件选择申请债务公司进入不同的破产程序。
根据1986年《公司法》和《破产法》中规定，财务困难公司的破产程序分为拯救程序和清算程序两类：其中公司清算程序包括自愿清算(Voluntary Liquidation)和强制清算(Compulsory Liquidation)；公司拯救程序包括公司自愿安排程序(Company VohintarvArrangement，CVA)、管理令程序(Administration)和接管程序(Receivership)，需要说明的是管理令程序(Administration)是英国开创的新的破产程序。
个人破产免责制度的比较研究及本土化思考
个人破产免责制度的比较研究及本土化思考目录一、内容概括 (2)1.1 研究背景与意义 (2)1.2 国内外研究现状综述 (4)1.3 研究内容与方法 (5)1.4 论文结构安排 (6)二、个人破产免责制度概述 (8)2.1 个人破产定义及构成要件 (8)2.2 个人破产免责制度的内涵与外延 (9)2.3 个人破产免责制度的理论基础 (10)2.4 个人破产免责制度的现实意义 (11)三、国外个人破产免责制度比较研究 (12)3.1 美国个人破产免责制度考察 (13)3.2 欧洲国家个人破产免责制度分析 (14)3.3 日本个人破产免责制度探讨 (16)3.4 其他国家个人破产免责制度概览 (17)3.5 国际个人破产免责制度的比较与借鉴 (18)四、中国个人破产免责制度的本土化思考 (19)4.1 中国个人破产立法的现状与不足 (21)4.2 中国个人破产免责制度的本土化需求 (22)4.3 中国个人破产免责制度的制度设计 (23)4.4 中国个人破产免责制度的实施路径 (24)五、结论与展望 (25)5.1 研究结论总结 (27)5.2 对未来研究的展望 (28)5.3 需要进一步讨论的问题 (29)一、内容概括个人破产免责制度的概述：定义个人破产免责制度，阐述其基本概念、法律特征以及在不同法律体系中的地位和作用。
国际个人破产免责制度的比较研究：分析不同国家和地区（如美国、英国、中国大陆及港澳台地区等）的个人破产免责制度的立法状况、制度框架、适用条件及实践效果。
比较分析：通过对各地区的个人破产免责制度进行比较分析，探讨其差异性、共同性及优劣点，提炼出值得借鉴的经验和教训。
本土化思考：结合我国实际情况，包括法律文化、社会经济条件、信用体系等，探讨构建适应我国的个人破产免责制度的必要性和可行性，并提出相应的制度设计建议。
挑战与对策：分析实施个人破产免责制度可能面临的挑战，如道德风险、滥用制度等，并提出相应的对策和建议，以确保制度的公平、有效实施。
- 1、下载文档前请自行甄别文档内容的完整性，平台不提供额外的编辑、内容补充、找答案等附加服务。
- 2、"仅部分预览"的文档,不可在线预览部分如存在完整性等问题,可反馈申请退款(可完整预览的文档不适用该条件!)。
- 3、如文档侵犯您的权益，请联系客服反馈,我们会尽快为您处理(人工客服工作时间：9:00-18:30)。
论英国破产法对我国债权人申请破产之启示——兼论我国破产法第7条第2款之完善-法律论英国破产法对我国债权人申请破产之启示——兼论我国破产法第7条第2款之完善汪世虎，陈英骅（西南政法大学民商法学院，重庆400031）摘要：英国破产法对于债权人提出的破产申请，要求金额须在750英镑以上，且须发出法定格式的催款函，21天后若债务人仍未还款、提供令债权人满意的保证或和解时，债权人才可向法院提出申请。
我国破产法对此只规定了债权人向法院申请债务人破产时需主张债务人不能清偿到期债务，法院主要依据债务人提出的异议进而决定是否作出受理裁定，对于债权人的破产申请资格和条件立法上没有做任何详细规定，英国的上述规定值得我国在今后的司法解释中进一步借鉴。
关键词：破产；破产法；破产原因；债权人申请中图分类号：DF411. 92 文献标识码：A 文章编号：1002-3933(2014)05-0045-07一、问题意向：我国《破产法》第7条第2款引发的争议我国2006年8月27日颁布的《中华人民共和国企业破产法》（以下简称“《破产法》”）所规定的破产程序只可依据当事人申请而开始，法院不能一般地依职权对债务人开始破产。
其中，对于由债权人提起的破产程序，《破产法》第7条第2款规定“债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请”。
然而，从当下的司法实践来看，存在明显争议的是，申请破产的债权人是否需要有人数限制？申请破产的金额是否需要有起点限制和金额比例限制？我国现行的立法和司法解释却并未做出任何明确的规定。
为了有效地化解实践中的争议，正确理解和运用《破产法》第7条第2款的规定，实现债权人与债务人之间的利益平衡，有必要对上述问题展开深入的探讨。
鉴于英国破产法对债权人申请破产规定得较为详细和明确，对完善我国《破产法》的规定具有重要的借鉴意义和价值。
因此，笔者将在下文着重对英国破产法关于债权人申请债务人破产的条件和资格进行介绍，以寻求其中有价值的因素，供我国在今后的司法解释和实务操作中进行借鉴。
二、理论反思：我国《破产法》关于债权人申请破产的立法模式（一）我国破产原因的立法模式学界通说认为破产原因是适用破产程序所依据的特定法律事实，是法院作出破产宣告的特定事实状态，是破产程序得以发生的实质条件。
作为破产原因，应该具备如下两个特征：其一，必须是实际存在的事实状态，而不是债权人或债务人主观臆断出来的；其二，它必须是法律规定的事实状态，而不能以法定以外的事实作判断。
在世界各地，破产原因的立法模式经历了一个从列举主义到概括主义的演变。
所谓破产原因的列举主义，是指将构成破产程序开始的各种原因一一列举，只要具备法律规定或判例确定的原因，就可以对债务人开始破产程序。
历史上，该种立法模式主要存在于英美判例法系国家，如英国1914年的破产法21和美国1898年的破产条例。
但是由于列举主义本身适用的局限性，在非判例制国家法官无法通过造法的形式针对情况的变化创设新的规则。
同时，在债权人申请破产时附加了较重的举证责任，因为债权人需要主张和证明债务人存在法律所列举的其中一种破产行为，比如债务人在失去清偿能力的情况下欺诈性地转让财产，或向某个债权人作出优惠偿付等，这对于债权人来说，要在破产申请前查明债务人的破产行为相当困难，因为这些行为绝大多数都是秘密进行的，而且不易认定。
因此英国在1986年，美国在1978年的破产法修改中都相继采取了大陆法系国家所采取的概括主义立法模式。
所谓破产原因的概括主义，是将破产原因作概括性和定义性的规定。
此种立法模式的优点在于能够抽象地概括所有破产原因，具有较大的适用性，但缺点是司法实践中往往不如列举主义那样容易判断和操作。
我国1986年12月2日颁布的《中华人民共和国企业破产法（试行）》和现行《破产法》也是沿袭大陆法系的传统，对于破产原因采取的是概括主义的立法模式。
（二）我国破产原因的复合标准由于概括主义的立法模式必须将构成债务人破产的原因进行抽象化和类别化，目前在全世界，对于概括主义立法模式下所采取的破产原因标准主要有以下三类：其一，资不抵债标准，又叫“债务超过”，是指债务人的资产不够清偿它的负债。
日本有学者将其概括为“消极财产（债务）的估价总额超过其积极财产（资产）的估价总额的客观状况”。
许多国家将该标准作为法人和遗产破产的原因。
比如《德国破产法》第19条规定：当债务人为法人时债务超过财产也为破产程序开始的理由。
第214条规定：遗产有不足以清偿负债的情形时，得开始破产程序，二目前日本、德国等国家采取资不抵债作为破产原因。
其二，不能清偿到期债务标准，是指债务人对请求偿还的到期债务，因丧失清偿能力而无法偿还的客观财产状况，亦称支付不能。
目前印尼、巴基斯坦等国和我国香港地区均采取不能清偿到期债务作为破产原因。
其三，停止支付标准，是指债务人停止向债权人履行债务的行为。
该标准与不能清偿到期债务标准的区别在于：不能清偿是一种客观状态，是一种客观事实，可以假定其主观上是积极的、善意的；停止支付多以债务人的主观态度为判断依据，仅以其明示或默示的方式表明其拒绝履行债务，并不代表债务人客观上不具有清偿能力。
目前意大利、西班牙等采取商人破产主义的国家采取停止支付作为破产原因。
我国在2006年修改破产法时一改之前备受批评的“企业因经营管理不善造成严重亏损，不能清偿到期债务的，依照本法规定宣告破产”，因为依据该标准，法官在受理破产案件时还要查找经营管理不善与严重亏损之间的因果关系，还有经营管理不善、严重亏损与不能清偿债务之间的因果关系，而此种事实认定在司法实务中是很难操作的。
现行《破产法》第2条规定“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务”。
同时，为了避免歧义，《最高人民法院关于适用（中华人民共和国企业破产法）若干问题的规定（一）》（以下简称“破产法解释（一）”）第1条进一步规定“债务人不能清偿到期债务并且具有下列情形之一的，人民法院应当认定其具备破产原因：（一）资产不足以清偿全部债务；（二）明显缺乏清偿能力”。
也就是说，在我国对于破产原因并未采取前述一些国家所采取的单一标准，而是采取的将不能清偿到期债务与资不抵债标准结合的复合标准。
该种模式既兼顾了现金流标准，又兼顾了资产负债表标准，有其可取和进步之处。
（三）我国债权人申请破产的单一标准虽然我国在破产原因上采取的是复合标准，可以提起破产申请的理由有两个：不能清偿到期债务和资不抵债。
理论上讲，申请人选择其中任何一个理由并能佐证，法院对债务人的破产受理即可开始。
但是如前文所述，如果由债权人在提起破产申请时既要证明债务人不能清偿到期债务，又要举证证明债务人资产不足以清偿全部债务或明显缺乏清偿能力，显然是对债权人课以过高的要求，为衡平债权人和债务人之间的利益，我国《破产法》在第7条规定了“债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请”，也就是说债权人只需要向法院主张债务人不能清偿到期债务即可。
同时，对于何为到期债务，破产法解释（一）的第2条对此进一步明确为“下列情形同时存在的，人民法院应当认定债务人不能清偿到期债务：（一）债权债务关系依法成立；（二）债务履行期限已经届满；（三）债务人未完全清偿债务”。
但是一个问题的解决往往伴随着另一个新的问题的产生。
尽管我国立法将破产原因、破产程序的发起、何为不能清偿到期债务都已有了较为清楚的规定，但正如本文在开篇中所述，此时申请破产的债权人是否需要有人数的限制？申请破产的金额是否需要有起点限制和金额比例的限制？这些学者和律师广为讨论和争论的问题目前却并没有一个统一的认识和规定。
英国尽管是一个判例法国家，但其破产法作为该国的成文法之一却已有几百年的历史，对以上问题有着较为详细的规定和做法，可供我国借鉴。
三、域外经验：英国破产法关于债权人申请破产的立法模式（一）英国关于公司破产的法律概述和现状英国的破产法也经历了一个漫长的发展过程。
金钱的借贷在英国的中世纪被认为是违反上帝法的行为，并会受到教会和世俗权力的双重惩罚，因此直到亨利八世时代（1542年），英国才出台了为在债权人中进行普遍分配而正式集中和变现债务人财产的第一部破产法律，率先建立起债权人之间平等按比例进行分配的重要原则。
在此之后，破产一直仅限于商人，直到1861年破产法将破产延伸适用于商人之外的债务人。
在此之后，就破产能力而言，英国也实行一般破产主义立法体例，即，既允许公司破产，也允许个人破产。
前者规定在公司法中，后者规定在破产法中。
这样的状态一直持续到1986年公司法和破产法的修改。
在1986年，一部合并破产法与公司法中接管和解散条款的新的破产法的法案被正式提交到上议院，获得通过后，于1986年7月25日获得英女王御准。
于是，到目前仍在英国有效并执行的1986年破产法便统一涵盖了公司破产及个人破产的全部内容。
该法共分为三大组：第一组规定的是公司破产及公司解散的内容( The First Group of Parts Company Insolvency；Companies Winding Up)；第二组规定的是个人资不抵债及破产(The Second Group of Parts Insolvency of Individuals; Bank-ruptcy)；第三组规定的是破产法的管理以及关于所有破产的其他规定（The Third Group of Parts Miscel-laneous Matters Bearing on Both Company and Individual Insolvency; General Interpretation; Final Provi-sions)。
由于我国目前尚未规定个人破产，因此笔者在下文仅针对公司破产而对1986年英国破产法的第一组内容进行论述和研究。
（二）英国破产法关于公司的破产原因英国破产法对破产原因的立法同样采取概括主义的立法模式，根据该法的规定，债权人向法院申请债务人破产解散的事由为债务人不能清偿债务，无论根据破产法第122条针对在英国注册的公司，还是根据第221条的未注册公司，其破产原因都只采取不能清偿到期债务这一个标准。
然而需要说明的是，在英国不能清偿债务不仅可包括现金流标准，还同时包括了资产负债表标准。
（三）英国破产法关于不能清偿债务的具体标准英国破产法对于何为“不能清偿到期债务”，针对注册公司和未注册公司，分别规定如下：1．注册公司“不能清偿债务”的具体标准根据英国破产法第123条的规定，对于注册公司而言，不能清偿债务可以是现金流标准，即(a)对公司拥有750英镑以上到期债权的债权人，通过送达的方式将法定催款函留交在公司的注册办事处，要求公司偿付到期债务，而公司在随后的三周内疏于偿付或提供担保或进行和解以满足债权人的；(b)公司不能履行法院判决的；(c)法院相信公司无力支付到期债务的。