非上市公司股权激励操作要点和法律风险解析

非上市公司股权激励操作要点和法律风险解析

作者：冯清清（中伦律师事务所）

发布日期：2015.09.17

摘要股权激励是指通过向公司董事、高级管理人员及核心员工有条件的授予公司股权或者给予其享有相应经济收益的权利，从而实现激励对象与企业长远发展的一种长期激励方式。不同于上市公司的股权激励管理，截至目前，我国并没有专门适用于非上市公司股权激励的法律法规。尽管缺乏明确的规定，但实践中非上市公司实施股权激励的案例非常普遍，本文重点分析非上市公司在决策实施股权激励之初，应重点考虑的操作要点和相关法律风险。

关键词非上市公司股权激励

股权激励，一个公司治理中并不陌生的问题。相比上市公司，非上市公司的股权激励是一个虽不陌生，却也不太清晰的问题。针对前者，中国证监会早在2005年即发布《上市公司股权激励管理办法（试行）》，以规范上市公司实施股权激励行为，而截至目前，我国并没有非上市公司实施股权激励明确的法律法规。

尽管缺乏明确的规定，但实践中非上市公司实施股权激励的案例非常普遍。从企业成长过程的角度看，非上市公司一般处于种子期或发展期，相较处于成熟期的上市公司而言，其更需要核心员工及未来引进人才与企业“风雨同舟”，股权激励的重要性不言而喻。本文重点分析非上市公司在决策实施股权激励之初，应重点考虑的操作要点和相关法律风险：首先简述股权激励的概念和意义；然后分析实施中的操作要点，主要有实施时机、激励对象以及持股方式；最后探讨实施中需注意的法律风险。

一、股权激励概述

股权激励作为一种长期激励方式，是指通过向公司董事、高级管理人员及核心员工有条件的授予公司股权的形式，或者给予其享有相应经济收益的权利，使其能够以股东的身份参与公司决策、分享利润、承担风险，从而勤勉尽责地为公司的长期发展服务。通俗讲，就是要想马儿跑，得给马儿先吃草。股权激励是经发达国家资本市场多年实践证明行之有效的长期激励方式，相对于传统薪酬体系而言，它具有力度大、时效长的特点，有利于理顺委托代理链条中的利益分配关系，避免员工的短期行为，使公司与员工之间建立起一种更为牢固、更加紧密的战略发展关系。从这个角度看，股权激励是完善公司治理，降低代理成本的一种积极有效的治理措施。

股权激励项下一般包含股权期权、限制性股权、虚拟股权计划、员工持股计划等多种操作模式：

上述操作模式虽各有不同，但均为员工参与公司所有权分配提供了制度条件。通过这样的制度安排，使员工拥有了双重身份，除了苦大仇深的劳动者，其同时成为企业的所有者，通过劳动和资本的双重结合与公司组成利益共同体。但这只是硬币的一个方面，必须要提请企业注意，股权激励也是有代价的，员工持股对创始股东而言，首当其冲的是，账面股权的减持或稀释；而更大的代价是其“股份支付费用化处理”引发的财务影响，这在后文有进一步阐述。

概而言之，股权激励并非绝对的正面效用，世界上没有又甜又不蛀牙的糖。要使股权激励充分发挥正面效用，需统筹考虑和部署。那么，如何选择激励时间、如何确定激励对象范围以及采用何种持股方式，本文简要分析如下。

二、非上市公司股权激励的具体实施

（一）实施时机——兼谈与公司A轮融资的时间安排

多数非上市公司在种子期或成长期面临这样的境况：在人才战略上，需要核心员工及未来引进人才与企业“风雨同舟”；在资本需求上，创业之际的投资已经烧得差不多了，接下来的发展，企业需要进行A轮融资支持继续成长。一般来讲，这个时期公司希望员工持股计划与A轮融资同时进行，缺钱的甚至希望先做融资，资金到位后踏实了再做股权激励。那么，什么样的时机选择对企业发展更优呢？

一般建议公司先做股权激励，再做A轮融资，并且股权激励的时间要尽可能提前，这么做主要在于前述“股份支付”带来的影响。根据《企业会计准则第11号—股份支付》的定义，股份支付，是指企业为获取职

工和其他方提供服务而授予权益工具或者承担以权益工具为基础确定的负债的交易。简单讲，就是企业以股权的形式而不是以常见的货币形式给员工发工资或奖金。其财务影响以瑞和股份（002620）为例：瑞和股份招股书披露——

“2009 年中旬，公司积极推进上市目标，计划在改制为股份公司前实施员工股权激励计划，并引进主要客户嘉裕集团作为公司的战略投资者，以加强双方之间的合作关系。2009 年7月24日，瑞和有限股东会通过决议，同意瑞展实业将所持有的瑞和有限20%股权以2400 万元价格转让给邓本军等47位公司管理层及员工，将所持有的瑞和有限10%股权以2000 万元价格转让给嘉裕房地产。”

“2009年，由于实施股权激励增加管理费用1,600万元，导致2009年管理费用大幅高于2008年及2010年水平。”此处，股权激励费用确认的依据是同期PE入股价格和股权激励价格差：2000/10%×

20%-2400=1600（万元）。

从上表可以看出，确认股份支付费用对公司当年财务指标影响重大，直接导致2009年盈利水平较2008年出现大幅下滑。

可见，股权激励时机选择，有可能带来管理费用的大幅增加导致有计划上市的公司报告期内不再满足上市的业绩条件。对此，有效的解决方案就是将股权激励时间尽可能提前。若股权激励发生在申报期的早期，只要不会导致公司亏损或申报期累计利润达不到申报条件就可，并且这样会使申报期的财务数据显示出较好的成长性；若发生在申报期最后阶段，比如最近一年又一期突击入股，不仅会使监管部门对突击入股的动机产生怀疑，也将直接影响公司的关键财务数据，对公司业绩的成长性带来压力。

一言概之，股权激励的实施时机尽量选择在公司股份制改制之前，越早越好，且与引入PE间隔一定的时间，以对公司申报期业绩成长性影响最小化。

（二）激励对象

就划定激励对象的范围，一般为公司高级管理人员及核心员工。考虑到《公司法》对股东人数的限制规定，有限责任公司股东不得超过50人，非上市股份公司股东不得超过200人，因此非上市公司股权激励对象往往限于高管和核心技术人员。实践中，有的公司为了规避《公司法》的限制规定，通过设立代持股机构（如公司、合伙企业）解决，但通过该等安排导致实际股东人数超过200人的，依据《非上市公众公司监管指引第4号——股东人数超过200人的未上市股份有限公司申请行政许可有关问题的审核指引》1，在申请行政许可时，应当已经将代持股份还原至实际股东、将间接持股转为直接持股。同时，证监会对拟上市公司代持股问题亦持否定态度，发起人股东人数按直接持股和间接持股累加计算。因此，在确定激励对

1《非上市公众公司监管指引第4号——股东人数超过200人的未上市股份有限公司申请行政许可有关问题的审核指引》规定：股份公司股权结构中存在工会代持、职工持股会代持、委托持股或信托持股等股份代持关系，或者存在通过“持股平台”间接持股的安排以致实际股东超过200人的，在依据本指引申请行政许可时，应当已经将代持股份还原至实际股东、将间接持股转为直接持股，并依法履行了相应的法律程序。