近代以来西方学者视野中的中国法治 ——以韦伯之“理性化”为切入点

近代以来西方学者视野中的中国法治——以韦伯之“理性化”

为切入点

摘要：韦伯认为理性化是西方现代社会所独有的普遍历史现象。正是理性化及

其传统的差别构成了西方与东方的关键差别。而中国传统礼法秩序历经千余年的

社会演变与历史积淀，传统法律文化也源远流长。其在连续性极强的自生自衍过

程中不断自我完善与调试。直至晚清，其制度核心和实践模式也未发生过根本性

变革。如何汲取借鉴理性化，使现代中国人在对抗历史命运的自由努力中重建具

有内在精神气质的“伦理秩序”，是这一时期新的研究问题。

关键词：韦伯；法律文化；理性

一、中国法律思想在西方的传播态势

（一）西方学者对中国法律的接触

西方世界对中国法律制度与法律文化的了解大致可以追溯到16世纪。彼时

西方传教士远渡重洋来到中国，带来西方的科技与宗教时，也把中国的文化传向

了西方。这其中自然也包括了法文化。但总体而言，这一时期西方更多地接触到

的是中国的历史、古典哲学、风土人情等等。

直到鸦片战争前后，西方列强纷纷来华争取利益、要求贸易，随着来华的西

方人日益增加和商贸往来的日益频繁，中国人与西方人的矛盾时有发生。在通过

司法程序解决这些冲突的过程中，中西方法文化才开始了真正的交流与碰撞。蒋

廷黻先生认为，道光年间的中国人，完全不懂国家公法和国际形势，所以对于五

口通商痛心疾首，对于现今认为侵犯国家司法主权的协定关税和治外法权无可无

不可，争所不当争，放弃所不应当放弃的。而外国人要修改条约，既没有外交部，也没有相关进行交涉的外交人员，以至于后来发动战争。[1]

（二）西方学者对中国法律的研究

在中国走向现代化的进程中，曾经在很长的一段时间内，西方学者对中国的

法律制度与实践存在着很大的误解。这是一种基于“文化的误读”。因为按照自身

的文化传统、思维方式，用自己所熟悉的一切去解读另一种文化时，不可避免地

将产生这样的误解。即使今天我们以现代人的眼光审视古代中国法律文化时，仍

不能逃出这种误解。个人的文化背景以及受这种文化背景所决定的思维上的视域，具体表现在两个方面：一是基于民族中心主义而产生的对待异文化有偏见地贬低，二是对异文化充满理想化的浪漫式的幻想。[2]从中国法律文化传入西方开始，西

方人就是以他们自有的眼光和文化来看待它的。

二十世纪中叶以后，西方学者对中国传统法律文化与制度才开始从盲目的偏

见转变为理性的认识与深入的分析，开始对中国传统法律文化与制度进行现代理

论意义上的研究。他们往往能在占有大量文献资料的基础上说话，从而给予较为

客观的评价。而恰恰也许是他们有一种旁观者的心态，所以往往能一针见血地看

待问题。[3]

二、韦伯法律社会学理论中的“中国法”问题

（一）韦伯理性化追问的思想背景

马克思·韦伯是一位百科全书式的人物。他生活于德国社会正处在快速的经济发展与相对停滞的政治结构和文化价值体系的时代，没有一个社会阶层有能力执

掌德意志国家的政治领导权。可以说，他是现代化德国的见证者与经历者。韦伯

认为，就和平和人类幸福的梦想而言，我们最好记住，在进入人类历史的未知将

来的入口处写着：放弃一切希望。[4]在《以政治为业》的演讲中，他认为：“政

治意味着兼用热情和判断力坚毅地钻透硬木，如果没有反复地在人间追求不可能

的东西，那么，可能的东西也实现不了。这是一句至理名言，全部历史的经验证

明了它的正确。但是，能这样做的人，只能是领袖，而且还只能是平常所说的英雄。那些二者皆非的人，也只能以铁石心肠准备而临一切希望的破灭。现在就得

这样做，不然的话，他们连今天可能的事也做不到。一个人，当这个世界，从他

的立场来看，对于他所要奉献给它的一切表现得愚不可及、俗不可耐时，并不万

念俱灰，而能正视这一切，说一声：‘尽管如此，我还要做！’谁能一肯定做到这些，那才是以政治为业。”

在对西方制度文明的分析和研究方面，韦伯深受康德、尼采、马克思等大师

的影响。在韦伯思想背景的考察方面主要有二种观点：一种以帕森斯为代表，在《价值中立与客观性》一文中，其将韦伯的学术背景归纳为三个方面：（1）英

国的经验主义，尤其是古典经济学中的功利主义；（2）德国的唯心主义与历史

主义传统；（3）马克思主义。另一种观点则主要从德国传统中找寻韦伯的思想

线索。萨基认为，韦伯的思想突出体现在对三种德国知识即历史主义、新康德主

义和马克思主义的批判与继承。

在韦伯看来，对于自由的巨大威胁来自于二个方面：一是古典自由的哲学基

础的崩溃。到了十九世纪中叶，作为个人主义基础的古老的自然法传统己经丧失

殆尽。尼采曾指出政治价值的基础无法得到客观理性的支持，至多只能保持在私

人的信仰层面或者国家的意识形态层面。因此。尼采提出“重估一切价值”、“上帝死了”的口号。原先具有清教信仰色彩的来自于神意的个人主义，由于世俗主义的发展，完全丧失了名誉，从而使古典自由主义的政治哲学己成为无木之本。另一

方面，科层制度成为威胁公民自由的更为强大的力量。科层制时代的最重要问题

是如何限制科层制的扩张趋势，使之服从真正的政治家。韦伯认为，只有“克里斯玛”型的政治领袖，才能克服科层制的弊端，重新建立新的价值目标，克服“工具

理性异化”。他的这一思想显然受到尼采“超人”思想的影响。[5]

（二）韦伯“中国法”问题的主要观点

1.家产制法律结构

韦伯认为，理性的资本主义在中国之所以受到阻碍，是因为“中国法”是家产

制法律结构，缺乏一种在形式上受到保证的法律和一种理性的行政和司法。皇帝

所拥有的高于一般法的绝对的自由裁量权之所以不能促成资本主义式的法律制度

的发展，是因为：一方面，作为政治单位的城市缺乏法人团体的自治；另一方面，依据特权所确立并受到保证而具有决定性的法律制度也不存在。[6]家产制法律结

构还表现在君主立法权上，皇帝“绝不将任何可能会束缚自己或司法机关的特权授予其他的人”。当事人固然期望能得到一个有利于他的判决，只是这并非他的“主

观的权利”，而只不过是在行政规则的运作下一个纯粹事实性的“反射效应”。其间并无任何法律的保障。[7]

2.家父长制的司法审判

家父长型司法将原先家族内解决纠纷的办法转用到政治团体上，在其首尾一

贯的情况下，整个司法体系皆被消解为“行政”的一环。[8]家父长制的司法决定其

法律追求的总是实质正义而不是形式主义，法律外在的考量始终超越法律内部的

思考。官绅行政基本上反程序主义的、家父长式的性格，是错不了的——遇有冒

犯行为，不需要引具体的法规就可加以惩罚。[9]“中国的法官——典型的家产制法