中国立法体制建构的几个问题

中国立法体制的建构，有点类似中国近年来流行的房屋改造与装修模式，即在原来比较窄小旧式的基础上逐步扩大改装，以适应住户的需要，并向其理想中的模式靠近。中国现在的立法体制，基本上是在 1949 年以后根据多次修改的宪法以及中国的政治经济形势的发展，从最初的全国人大为唯一立法机关的「一元一级」，到立法权扩展至全国人大常委会、国务院以及省、直辖市和自治区政府的「一元两级多体」，再到近年来因经济特区、行政特区以及地方政府「先行立法」等的出现而产生的「一元多级多体」立法体制。可见，这几十年来，中国立法体制总的结构虽然仍维持单一或「一元」体制，但它的内在安排与构造却已发生很大变化。 这种「旧瓶装新酒」的作法经济简便，还可避免因「推倒重建」产生的震撼、断裂和不确定感。但新旧之间、理论与实践之间因矛盾而产生的许多问题亦非常严重，不容忽视，比如，新产生的立法权的法律效力问题；中央与地方的立法权限划分问题；香港与大陆在两个不同社会性质、不同法律体系下的立法活动如何协调的问题；以及这些问题靠制订《立法法》是否能够解决的问题，等等。本文试图就以上几个问题作一点浅度分析。 一　立法权的法律效力问题 谈到法律效力，许多学者都会引用著名德国法学家凯尔森（ Hans Kelsen ）的法律「根本规范」（ Basic norm, or Grundnorm ）理论来说明。按凯氏的理论，所有法律规范都是根据另一个更高的法律规范制订的，也就是说，每一个法律规范的效力都是由另一个更高的法律规范授予的。这样由低到高，一直追溯到最终的一个法律规范，即「根本规范」，也就是宪法，而宪法的权威是预设或假定的。这样，每一个法律规范都有了可以最终追溯到宪法的法律效力，所有这些具有法律效力的规范加在一起就形成了一个有机的、统一的法律体系。 根据这一原理，中国现有的各种立法权都应该而且是必须由更高的法律规范所授予的，否则，本身并未获得正式授权的立法机关，怎么会有权立法？它们所立的法又怎么会有法律效力呢？现在让我们来看一看，中国现有的立法权是否都获得了正式的法律效力。 我们知道，在 1954 年宪法的基础上， 1982 年《中华人民共和国宪法》（以下简称宪法）将立法权从全国人大扩展到全国人大常委会、国务院、省和直辖市的人大及其常委会，以及民族自治地方的人大。也就是说，这些立法机关均获得了中国法律体系中的「根本规范」——宪法——的授权，因而其所立法律和法规是合法与有效的。 在 1979 年制订，并经过三次修正的《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》（以下简称组织法），赋予地方更大的立法权。根据该组织法，省、自治区政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人大及其常委会，也获得了制订地方法规的权力；而且，这些市以及其它省、自治区、直辖市的

人民政府，也有权制订规章。这些立法机关的立法权由作为国家基本法律的地方组织法赋予，其法律效力应该是不容置疑的。 [!--empirenews.page--] 争议最多的，倒是最近几年出现的「授权立法」、「先行立法」以及香港回归后特别行政区的立法权问题。所谓「授权立法」，即是全国人大或其常委会将宪法和法律没有赋予的立法权授予国务院或地方政府；而所谓「先行立法」，则是指地方立法机关先于中央制订应该由中央立法机关制订的法律。 自 80 年代以来，全国人大或其常委会曾向国务院和五个经济特区（广东、福建、海南、深圳、厦门）有过几次授权。而「先行立法」也在近几年迅速发展起来，其中一例是深圳先于全国人大制订《公司法》。「授权立法」与「先行立法」产生的背景及其对中国经济改革和立法实践带来的正负面效果并不是本文关心的重点，我们这里要探讨的是，这两种形式的立法权是否具有法律效力。有学者认为，将立法权赋予深圳及厦门这样的城市，明显违反了宪法将立法权限于省、自治区及直辖市一级的规定。事实上，在现有法律中，均找不到对「授权立法」的规定。那么，全国人大或其常委会是以甚么方式「授权」的呢？从过去的情况看，主要是采用「决定」的形式。因此，现在的问题是，人大及其常委会通过的「决定」是否具有法律效力？从法律上，我们还找不到这方面的说明或定义；而在实践中，这种「决定」一直在广义上被视为法律，具有法律效力。 「先行立法」的情况更复杂一些，它是指地方迫不及待地先于中央制订某些法律。这样做的好处很多。但问题是，它符不符合法律规定？是否具有法律依据？根据宪法和组织法，地方立法机关「在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制订地方性法规」。这一条可以有两种解释：（ 1 ）地方立法必须在中央立法之后。地方所立的法规，应该是中央已经立过的，且要与国家法律和法规相符合；（ 2 ）不管中央是否已经制订过，地方可以制订任何地方法规，只要其立法的根本精神和原则不与宪法、法律和行政法规相抵触。根据前一条解释，「先行立法」明显是缺乏法律依据的；而按照第二种解释，「先行立法」则是合法的。但这样一来，又会使中央和地方的立法权限更加模糊不清。这是因为宪法虽然规定了全国人大的立法范围为：宪法、刑事、民事、国家机构的和其它的基本法律，但哪些是「其它的基本法律」并不明确。为甚么地方可以先制订这个法，而不能先制订那个法，这里并没有一个确定的标准。 那么，宪法第 3 条规定「中央和地方的国家机构职权的划分，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则」，这一条是否可以作为地方「先行立法」和「授权立法」的最终法律依据呢？如果从法律渊源讲，这可以说是一条依据，但因为它基本上是一种政治语言，应该要由其它法律条文将其具

体化才具备法律效力。而如上所述，这样的法律条文似乎还不存在。

如果从逻辑上来推，香港特别行政区的立法权可以说直接来源于香

港《基本法》，而《基本法》的法律渊源则来自《中华人民共和国宪

法》，所以可以说，香港立法权的最终法律效力来源于宪法。但宪法仅

在第 31 条规定：「国家在必要时得设立特别行政区。在特别行政区内

实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定。」这在当时

看来很有远见的条文，现在看来显然太过原则性了。宪法和地方组织法

均规定了内地其它地方政府的立法权，也同样应该明确规定特别行政区

的立法权。当然，这涉及到修改宪法和组织法的问题，并不那么简单。

这个问题，也许可以在《立法法》中解决。 [!--empirenews.page--

] 综上所述，中国现存的立法权，特别是 1982 年宪法制订后新产

生的地方立法权当中，大部分都有明确的法律依据；但其中一部分的法

律依据比较模糊，如「授权立法」，因为人大或其常委会以「决定」的

形式授予地方立法权，这种「决定」是否成为正式的法律或具有法律效

力，应该在宪法或其它基本法律中明确规定。还有一部分立法权的法律

效力是值得商榷的，比如「先行立法」。这一立法形式对于地方经济的

发展起了推动作用，但缺乏法律效力，究竟要如何解决这个难题，我们

将在最后一个问题中探讨。香港立法权的法律效力来源于《基本法》，

也可以说最终来源于宪法，但香港特别行政区的立法权，应该在宪法或

其它法律中有所体现。 二　中央与地方立法权限的划分问题 这一

问题实际上是上一个问题在理论上的延伸。宪法和法律对立法权力的界

定不清楚，一些立法权的产生和存在找不到确定的法律依据，主要是因

为中央和地方立法权限划分不明确。几十年来，中央和地方关系一直在

「集权—分权—再集权—再分权」的恶性循环中发展，而中央与地方的

立法关系也经历了同样的过[1][2][3]下一页 程。 建国初期，中国曾经实行过中央、地区和省三级行政体制，

分权程度很高。从上到下，每级政府都享有立法权力，都可以制订法

规，而不仅仅是地方条例。这样的体制比较适合当时新老解放区差别大

的情况。从 1953 年起，中国开始实行第一个五年计划，需要加强中央

集权控制，因而撤销了地区政府，立法权也开始由地方向中央集中。按

照 1954 年的宪法，只有全国人大享有立法权。然后，从 50 年代末到

70 年代末这二十来年间，中国的立法活动随着激烈的政治动荡而处于

几乎完全停顿的状态，一直到 1978 年后才开始恢复。 1982 年的宪法

将立法权由全国人大扩展到全国人大常委会、国务院和省、自治区等地

方政府。加上「授权立法」和「先行立法」，最近 20 年的中央与地方

的立法关系越来越趋于多元，地方立法权较过去扩大了很多。自 1978

年以来，地方政府的立法已超过了六千多件。许多沿海城市、经济特区