如何判断足以造成误认不正当竞争案代理词

如何判断“足以造成误认”不正当竞争侵权的代理词

【提要】关于《反不正当竞争法》第五条第二项中规定的：“或者使用与知名商品近似的名称、

包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”如何理解，最高人

民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条规定：“足以使相关公

众对商品的来源产生误认”。这就告诉我们，在判断是否构成不正当竞争侵权时，有两个关键词

时值得注意的，一个是“足以”，一个是“相关公众”。

“足以”是指具有较高的混淆误认盖然性,而不是一般的可能性。

“相关公众”应指与涉案产品比较熟悉的公众。而不是对涉案产品或者这个行业一无所知的人群。笔者从这两个关键词入手，判断构成不正当竞争侵权中“误认”侵权的判断标准与方法。

代理词

审判长、审判员：

山东泰山蓝天律师事务所接受第二被告杨××（下称二被）的委托，指派我担任其一审诉讼代理人。现依据本案的事实和有关法律规定，发表以下代理意见。

一、原告关于“×××”侵犯其“×”牌商标的观点不成立，国家商标局认为，两者不构成近似，且已经驳回原告的异议。

原告曾经就“×××”商标提出异议， 2009年4月19日，国家工商总局商标局（2009）商标异字第05662号《“×××”商标异议裁定书》认为：“‘×××’与异议人引证与类似商品在先注册的‘×牌及图’商标未构成近似。异议人称被异议人复制其引证驰名商标证据不足”。“第4483886‘×××’商标予以核准注册”。二被经销的×××牌纸面石膏板，系生产者使用自己注册商标的产品，原告诉称侵犯其商标权没有依据。

关于“×××”商标没有取得商标注册证，系因为根据我国《商标法》30、33、34条之规定，初步审定的商标，自公告之日起三个月内没有提出异议的，才

予以核准注册，发给商标注册证。但因原告提出异议，虽然国家商标局驳回了原告的异议，也要等商标复审委员会的复审、甚至行政诉讼终结，相关法律文书生效后，才发给商标注册证。

关于“×××”是否注册的问题，第一，已经经过了国家商标局的初步审查、公告；第二，是否取得商标注册证，不是判断该商标是否侵权的依据，只是涉及到是否受商标法的保护问题。而且根据我国商标法的规定，经过初审公告的商标，在一定程度上也受到商标法的保护，他人再申请相同或者近似的商标，国家商标局就不应受理。

国家商标局的上述《裁定书》证实了其观点：就是“×××”与“×牌及图”商标“不构成近似”，换句话说，使用“×××”不侵犯原告的“×牌”商标。

二、“×××牌纸面石膏板”外包装，与原告的包装存在明显区别，不会造成“相关公众”的误认，不符合不正当竞争行为的要件。

（一）、关于两个商品外包装“封头”存在的显著差别

1、封头标注的生产者，分别是“北A建材”、“北B建材石膏板系列”；

2、标注的商标分别是：“×牌石膏板”、“×××牌纸面石膏板”；

3、标注的图形分别是“×的图形”、“×××”三个字变形篆字；

4、关于名牌的标注：原告商品标注了“中国驰名商标”和“中国名牌”，而后者没有标注这些标志。

5、封头用的企业圆形图案差距巨大；

6、从封头整体上看，两个封头使用的字体、字的大小、颜色等，两者的区别显而易见。

（二）、关于“误认”不正当竞争的判断标准问题。

1、相关法律规定以及对规定的理解。

最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（下称司法解释）第四条规定：“足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括

误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的""造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品""。“在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。”

这是最高法关于“误认”不正当竞争的规定。如何准确的理解《反不正当竞争法》和该司法解释，该司法解释的起草人、最高法知识产权庭庭长蒋志培在《<关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释>的理解与适用》中指出：“按照理论上的归类.混淆误认有四种情形:将甲、乙商品鱼目混珠,混为一谈;将甲、乙商品误认为来源于同一经营者;误认为甲、乙商品来源于具有商业标识许可使用、参股控股等特定联系的不同经营者;将甲、乙商品产生联想。由于产生联想的混淆误认程度较低,不宜将其纳入混淆误认的范围。据此,《解释》第 4 条第 1 款将反不正当竞争法第五条第(二)项规定的‘造成和他人的知名商品相混淆, 使购买者

误认为是该知名商品’,解释为“足以使相关公众对商品的来源产生误认,包括误

认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系”,其本意是包括上述前 3 种混淆误认关系。而且,其中的‘足以’是指具有较高的混淆误认盖

然性,而不是一般的可能性。”

2、两种商品与四种所谓类似程度的比较

本案中，归纳的四种情形，前三种情形都不存在。第一，两种商标不存在相混淆；第二，生产者标注明确，不会产生生产者的误认；第三，不会让人认为两个生产者存在控股、商标许可等关联关系。至于说看都会产生联想的问题，这种可能性是存在的，但这不是法律规定的不正当竞争行为。

3、判断是否造成误认的人群是指“相关公众”，而不是无关的公众。

根据以上法律和司法解释的规定，判断造成误认的人群，是指相关的公众。就本案来说，就是与购买、使用石膏板相关的人群。从生活经验来说，购买使用石膏板的绝大多数是建筑装饰行业的专门人员，别说“×××”石膏板与原告的商品存在以上重大差别，即使差别再小一些，这些相关公众也会轻易的辨别清楚，绝对不会造成这些相关公众的“误认”。

举一个类似的例子，对于一个不喝啤酒的老太太来说，她感觉到“青岛啤酒”和“泰山啤酒”也类似，她也不会区分。但一个常喝啤酒的人来说，就非常容易的区分“青岛啤酒” 和“泰山啤酒”。在判断“青岛啤酒” 与“泰山啤酒”是否构成类似时，应当以常喝啤酒的人群的判断为依据，而不是以这个老太太的判断为依据，因为老太太不是“相关公众”。就像北×建材的×牌石膏板是知名商品一样，判断的标准是“相关公众”，一个不做装修的老太太不知道该商品，不影响该商品是知名品牌的成立。

4、要正确处理不正当竞争与自由竞争的关系。

今年4月最高人民法院《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》明确指出：“加强不正当竞争和反垄断审判，统筹兼顾自由竞争与公平竞争的关系，积极促进市场结构完善和社会主义市场经济体制的健全。”“防止因不适当地扩大不正当竞争范围而妨碍自由、公平竞争。”“为企业提供自由宽松的创业和发展环境。”本案中，原告关于“×××”侵犯其商标权的观点与国家商标局的观点相悖，原告关于“×××”包装与其商品包装类似、造成误认的观点与事实不符，与最高法司法解释的标准不合。按照原告的逻辑，显然会妨碍市场的自由竞争，阻碍经济的发展，与最高法的上述规定相违背。

三、二被“×××”石膏板合法取得，也说明了提供者，原告让二被承担责任没有法律依据。