立法赔偿的现实性

立法赔偿的现实性

—我国立法赔偿体制的构建设想

杜永鹏

【论文摘要】我国现行国家赔偿法的范围并不包括立法赔偿，但其在学界是广受关注和重视的。立法赔偿是不该被排除在国家赔偿法之外，我们应当借鉴法德等国的立法赔偿制度，构建中国特色的立法赔偿制度。

【关键词】立法赔偿立法行为国家赔偿违宪审查

Abstract:the scope of state compensation current compensation, but does not include legislation in the academic circles is popular with attention and respect. Legislation compensation is shouldn't be excluded from the state compensation law outside, we should adopt franco-german countries such as legislative compensation system and construction of the Chinese characteristic legislation and compensation system. Keywords:legislative compensation; Legislative act; National compensation; Unconstitutional reviewing

引言：目前世界上建立起立法赔偿制度的国家仅有法德等少数几个国家，而大多数国家通行的做法则是对立法机关违法行为造成的损害赔偿予以豁免。然而从理论上讲，权利与责任是无法脱节的，对应立法权的必然有立法瑕疵所带来的责任。立法赔偿在我国国家赔偿中的最终出现是法制和民主发展的必然要求。

一、立法赔偿的概念及其理论依据

（一）立法赔偿的概念

立法赔偿是指国家对立法机关违法行使职权的行为造成的损害承担赔偿责任。在我国，多数学者度认为立法赔偿应仅限于权力机关的立法行为，应松年教授就明确的说立法赔偿，就是只议会制定法律的赔偿，不包括政府制定或采取抽象行政行为的情形。因此我国的立法赔偿仅仅包括的是权力机关的立法行为。

(二)立法赔偿的理论依据

当国家豁免学说逐步被抛弃时，立法行为豁免却一直顽固的坚守阵地，世界上绝大多数国家在制定国家赔偿法时，仍然使用立法行为免责的原则。但是，近几十年来，一些国家对这一原则有所突破。尤其是法国这一立法赔偿的母国，其立法赔偿制度的建立深受公共负担平等的观念和狄骥实证主义社会法学的影响，并以此为理论基础得到了长远的发展。

1.公平负担平等学说

公平负担平等学说时关于国家赔偿法的一项重要理论，它对于法国国家赔偿制度的建立作出了重要贡献。公共负担平等学说是一种纯粹公法上的理论，该学说认为，国家机关的活动是为公共利益而实施的，因而有全体社会成员平等的分担费用。国家机关活动对公民造成的损害，实际上是受害人在一般纳税负担以外遭受的额外负担，这种负担不应该有受害人个人负担，而应该平等的分配与全体社会成员，即由全体成员来填补损害，这才符合公平正义原则。其分配方式就是国家以全体纳税人缴纳的税金赔偿受害人蒙受的损失。该理论的传播，为无过错责任提供了理论依据，根据该理论，对于立法行为所导致的损失，只要不是一种普遍的损害，国家就应当对特定人或少数人所造成的损失负赔偿责任。

2.实证主义社会法学说

关于立法赔偿是否应该成为国家赔偿的一种类型，各国有不同的主张和做法。再不承认立法赔偿的国家的学者和立法者，大多受到卢梭传统的”人民主权观念”和“国家主权豁免学说”的影响，认为立法机关是主权的行使者，其权力是绝对的是不受法律限制的，影响有主权豁免而不应承担国家赔偿责任。十九世纪末二十世纪初法国波尔多大学教授著名宪法学家狄骥揭示了立法赔偿，他说：“法学上有一个著名的原则，便是国家也需受法律的限制，国家主权命令说不足取，不但引起可攻击之点太多，而且也与法学上最重要的原则过于相反。狄骥的学说“由于取消了主权观念，建立了客观法的规范，国家收法的限制问题便迎刃而解”。从此，立法赔偿制度逐步确立起来。一些发达国家，包括那些原受国家豁免学说影响很深的国家，在立法豁免方面做了不少例外规定，逐步放宽了限制原则。有的国家则以将立法赔偿作为一项有限原则。随着民主法治的发展，立法赔偿的范围必将越来越广。

3.人权学说

除去上述两条原因之外，当代人权思想的兴起对立法赔偿发展的作用是不可否认的。人权理论的价值是将人权即人的权利放到第一位，把个体的、在与公共权力对抗中弱势的人从公共权力的阴影和有意无意的损害中解放出来，强调公共权力的产生和行使都是为人谋福利的。人权思想在西方成为与传统的保守思想作斗争的武器。它打破了在英美国家根深蒂固的“国王不能为非”的神话，粉碎了流行于欧洲大陆的“绝对主权”理论，使国家主权绝对豁免理论失去了理论依据，使得立法机关作为国家主权的行使者，也不得不对自己的违法行为负上责任。

二、国外立法赔偿制度探析及其对我国的意义

(一)法国

1938年的La Fleurette案使法国立法赔偿确立的标志，在该案中法国1934年时制订了禁止生产奶类食品的代制品的法律，La Fleurette公司作为生产奶类食品代制品的企业，由于此法律而不能营业，遂向行政法院提起诉讼请求国家赔偿。最高行政法院判决国家负赔偿责任，因为“该企业为1934年法律的主要受害人该公司所经营的商业为合法企业。国家法律不能为了一部分公民的利益，而牺牲特定人或少数人的利益。”6由此立法赔偿需满足的条件为：（1）限于群体利益立法，即以特定社会或者经济领域中的集团利益保护为目的的立法，不包括以全体国名普遍利益为目的的立法。这意味着，只有涉及特定行业或者特殊利益群体的立法才可能产生赔偿责任；（2）损害必须具有特定性，只对特定人或少数人才能发生，普遍性的损害不违反公共负担平等原则，不能得到赔偿。而且国家无过错时，损害必须达到相当严重程度。（3）国家为了保护重大利益而制定的法律不负赔偿责任，如制止物价上涨的法律和保护公共卫生的法律等。

(二)德国

德国的立法赔偿属于职务赔偿责任的范畴，其依据是《基本法》第34条和《民法典》第839条。联邦德国《国家赔偿法草案（1973年）》第6条第1款规定：“立法机关关于宪法法院确认其行为违法后十八个月内，未有其他立法者，发生第3条（金钱赔偿）之法律效果。”从而将立法赔偿纳入到国家赔偿范围。之后，联邦德国1981年赔偿法规定：“因立法者之违法行为所产生违法义务者，仅于法律对其赔偿责任有特殊规定，并在其规定之范围始