浅谈专利侵权判定中的全面覆盖和等同侵权理论

浅谈专利侵权判定中的全面覆盖和等同侵权

理论

佚名不详2008-03-21

最近三四年来，专利侵权案件在各国的急剧增多使得侵权判定应适用的原则特别是其中的等同原则适用条件在世界各国理论界和司法界都引起广泛争论。其中许多关键问题尚无定论。中国司法实践中，各级人民法院对专利侵权判定应适用的基本原则的关系及适用条件等问题也缺乏一致的理解。本文试图在总结其中已基本形成共识的规则的基础上，介绍几个其中仍颇有争议的焦点问题，并试图对这些问题提出自己一些粗浅的看法。同时在回顾美国法院对其中尤其激烈的等同原则的适用基础上，介绍等同原则在美国司法实践中最新的讨论成果。专利侵权判定的原则是适用于包括发明、实用新型和外观设计专利在内的所有专利类型的，但鉴于外观设计专利特有的形式审查制度，本文对专利侵权判定的基本原则和等同原则的讨论仅限于发明专利和实用新型侵权判定中的法律规则。

关键词：专利侵权全面覆盖理论（字面侵权理论）等同侵权理论现有技术专利技术特征“功能--方式--效果三一致原则” 实质性相同禁止反悔原则侵权日

一、专利侵权判定原则概述

在工业革命、技术革命已成为历史，信息革命引领世界经济的今天，随着二十世纪科技高度发达和信息产业的迅猛发展，世界各国数以百万计的专利技术使取得突破性专利技术的可能性越来越小。每一个受保护的专利技术无不是在广泛吸收现有技术的基础上取得专利法意义上的“创造性”和“新颖性”的进步。不可否认许多同一领域内的专利技术之间、专利技术与未取得专利的技术之间的差别已越来越小。这就给法庭判定专利侵权提出了严峻的考验。

在专利侵权诉讼中，专利侵权系指在专利权有效期限内，行为人未经专利权人许可以营利为目的实施其专利行为。其中“未经专利权人许可”和“以营利为目的”是判断专利侵权是否成立的法定形式要件。在形式要件满足的基础上，判断专利侵权是否成立的关键在于判别行为人的实施行为是否落入专利权的保护范围。如果该行为落入专利权的保护范围，则可认定侵权。反之，则不能认定侵权。由于所有建立专利制度的国家都规定以载有发明创造技术特征的权利要

求书为确定专利权保护范围的依据，所以从理论上讲，权利要求书使专利权保护范围这一不确定因素有了客观准确的评定标准。现在各国采用的判定被控侵权产品或方法是否落入涉案专利的保护范围的步骤一般是：先确定涉案专利的保护范围，再将被控侵权物的技术特征与涉案专利的保护范围比较，来看前者是否落入后者的保护范围，从而得出是否构成侵权的结论。对是否落入涉案专利的保护范围存在二种比较标准，即全面覆盖理论或称字面侵权理论和等同侵权理论。

所谓字面侵权理论(literal Infringement)就是指被控侵权产品或方法具备了涉案专利权利要求书中的每一项技术特征。如果前者比后者多出或少了一个或几个技术特征，或者前者与后者的技术方案有实质性的差别，则被控侵权产品或方法与涉案专利的整体技术方案不相同，即没有落入后者的保护范围，不构成侵权。只有当被控侵权产品或方法具备了涉案专利的每一项技术特征时，才可被判定为二者整体技术方案相同，构成侵权。如果被控侵权产品或方法与涉案专利整体技术方案虽然不相同，但专利权人认为被控侵权产品或方法的一个或几个技术特征与涉案专利的某一个或几个技术特征等同，被控侵权产品或方法的技术特征构成对涉案专利技术特征的等同替代，则此时法院要依据等同原则判定专利权人的指控是否成立。所谓等同侵权(Infringement under the Doctrine of Equivalents)是指被控侵权产品或方法的一个或几个技术特征虽然不同于涉案专利的相应技术特征，但被控侵权物以实质上相同的方式实现了实质上相同的功能取得相同的结果，那么这种差别就是非实质性的，而从事该领域工作的普通技术人员能够容易的知道二者的互换性（Interchangeability）,在专利法看来，被控侵权产品或方法的一个或几个技术特征等同于涉案专利的相应特征。

这里有两个值得注意的问题。第一，无论是字面侵权还是等同侵权，证明被控侵权产品或方法与涉案专利整体技术方案相同或构成等同侵权的举证责任都在主张构成侵权的一方即专利权人。因此法院不能在发现被控侵权物不构成对涉案专利的字面侵权后，自动启用等同原则。第二，字面侵权理论和等同侵权理论不是平行的关系, 等同侵权理论只是一种例外原则。当被控侵权产品或方法与涉案专利的整体技术方案不相同时，即被控侵权产品或方法比涉案专利缺少或多出一个或几个技术特征，或其某一项或几项技术特征与涉案专利不同时，传统的专利侵权判定理论就不再继续追究被控侵权产品或方法中的一项或几项技术特征是否构成对涉案专利的等同替代。因为这种等同侵权的判定实际上是将专利权利要求书中不存在的但又与权利要求实质上相同的东西纳入受保护的范围。这不能不说是对专利权利要求书所陈述的保护范围的扩大，而这种对权利要求书的扩大很可能会与权利要求书的目的相冲突。权利要求书的目的无非是两

个，即划定专利保护范围和公知公示的作用，扩大解释权利要求书的做法使专利的保护范围变得模糊不定，公众不能清楚知道专利的保护范围，而专利权利要求书也无法真正起到公知公示的作用。因此，适用等同原则可以说是专利侵权判定的非正常方式。正如美国第二巡回法院法官汉德（Learned Hand）在皇家打字机公司[1]一案中所说：“法庭有时诉诸于等同理论以调和严厉的逻辑并防止侵权者偷取发明的好处。毫无疑问，严格说来这是非正常的。但有时法庭几乎从已开始就坦率面对和予以接受的。”

二、确定专利保护范围的原则

确定被控侵权物是否构成对一个有效授权专利的侵权，首先必须看该专利权利要求书的表述。无论是依据字面侵权理论或是依据等同侵权理论的比较都不是技术创意的比较，而是整体技术方案的比较，即将涉案权利要求书所确定的保护范围与被控侵权物的技术特征进行专利法意义上的比较，那么就面临一个问题：如何确定涉案权利的保护范围。确定专利的保护范围的过程，实际上就是解释专利权利要求书的过程。目前对权利要求书主要有三种解释方法，即中心限定原则（Central Claiming Principle），周边限定原则(Peripheral Claiming Principle)和折衷原则或称主题内容限定原则。按照中心限定原则的解释方法，只要被控侵权产品或方法具有与涉案专利同样的技术创意，法庭就不应拘泥于权利要求书的字面含义，而应当将被控侵权产品或方法视为该创意的另外一种表现形式。而按周边限定原则，专利权的保护范围应严格限定于权利要求书据字面含义或等同原则所划定的界限内。折衷原则，顾名思义，即是对上述二方法的中和，之所以又称为“主题内容限定原则”，是因为其仍是依权利要求书的措词来确定保护范围。《欧洲专利公约》是这一原则的典型，该公约69条“由欧洲专利或欧洲专利申请所赋予的保护程度，应有权利要求书的措辞来确定，但是说明书和附图可用于解释权利要求。” 中国专利法采用的也是折衷原则[2]。

但折衷原则仍是弹性很大的标准，司法实践中，涉案专利（原告）方往往通过夸大本专利的创造性、新颖性，而将其专利中所有技术特殊性征（无论是否落入现有技术范围内）统统纳入专利保护范围。而被控侵权人（被告）则千方百计将涉案专利受保护范围严格限于权利要求书所限定的范围。最终仍要由法庭来作出选择，是扩大解释还是限缩解释权利要求书的保护范围。就法院采取倾向的标准而言，本人认为应当将涉案专利的创造性程度作为考虑因素之一。对