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日本正当防卫制度若干问题分析论文
论文正文：
日本正当防卫制度若干问题分析
正当防卫是指在没有充足的时间请求国家机关救助的场合下，国家承认私人通过行使武力以保护权利的一种紧急行为。

在权利的私力救济原则上被禁止的法治国家中，可以说正当防卫是例外的存在。

在怎样的范围内承认正当防卫当然是实定法的解释问题，但是，也可以说这一问题与法律制度的社会、政治背景有着密切的关系①。

也就是说，正当防卫被认为是作为国家垄断(Gewaltmonopol)行使武力的例外，因此，出现怎样的状况才能认可通过正当防卫的武力行使这一问题，与对于国家和个人之关系的应有状态的理解是紧密相连的。

例如，这种观点对于是否肯定针对国家或社会法益之侵害的正当防卫这一问题的确具有重要的影响。

在什么程度上可以确实期待国家机关的权利保护这一事实认识，也与正当防卫的成立范围联系在一起。

而且，应当将什么范围内的对抗行为作为正当防卫而正当化这一问题，是如何调整侵害人与被侵害人这一私人之间的对立关系的问题，同时也是在多大程度上重视法对不法的优越性的问题。

关于这个问题，可以在怎样的限度内要求退避或回避不正当行为这一基本价值观也是很重
要的。

此外，这也对私人持有枪支是否被合法化产生一定的影响。

这样，正当防卫论就不限于实定法的解释，而是一个与文化和社会的基本理念均有密切关系的问题。

我认为这确实是一个很好的比较法研究的主题。

在本文中，我想就日本的正当防卫论进行介绍，重点放在其具有特色的方面。

首先，我想说明一下日本刑法正当防卫规定的概要。

日本刑法第36条第1项规定：对于急迫的不正侵害，为了防卫自己或者他人的权利而实施不得已的行为，不受处罚。

该条第2项规定：对于超过防卫程度的行为，根据情状，可以减轻或免除其刑。

关于正当防卫的法律效果，在法条表述上虽然仅仅规定了不受处罚，但对于正当防卫是违法阻却事由这一点，在学说上基本没有异议。

而且，关于权利这一文字表述，其权利性也没有必要是明确的利益，只要是为了保护值得保护的利益而实施的防卫行为，就可以被解释为符合正当防卫。

此外，为了他人的利益的正当防卫是被承认的，因此，如果将国家和社会解释为包含于他人之中，那么，肯定为了国家或公共利益的正当防卫，至少在语义上是可能的。

但是，在判例上(最高裁判所昭和24年8月18日刑集第3卷第9号第1465页)，一般而言，虽然也将可能成立针对国家、公共的法益的正当防卫作为前提，但是，既然防卫公共性利益是公共机关的任务，那么，判例指出：应该把这种正当防卫理解为，只有在无法期待有效的国家机关活动这
种极其急迫的场合下才能例外地允许。

从而在结论上否定了正当防卫的成立。

实际上，至少在平常时期，应该认为没有承认为了国家利益的正当防卫的余地。

在学说上，有学者也有力地主张这种观点，即除了可以同时想象个人的利益侵害的状况以外，应当全面否定为了公共利益的正当防卫。

以下，我想依次对不正的侵害、为了防卫的行为、不得已的行为这几个要件的解释进行研究。

一不正的侵害。

因为不正的侵害意味着违法的利益侵害，因此，是否不正，就要在犯罪论中根据违法性概念来进行判断。

例如，关于是否能够对无过失行为进行正当防卫，就要以即使是无过失的法益侵害行为，是否也可以评价为违法行为这一过失犯的基本理解为根据②。

此外，从严格区分违法性与责任的立场出发，无责任能力人的行为也可以被评价为不正的侵害，因此通过正当防卫进行对抗是可能的。

在学说上，受到德国通说的影响，有学者也主张以下见解：正当防卫权受到所谓社会伦理的限制，因此限制对无责任能力者的正当防卫③。

但是，从被害人的法益保护这一观点出发，我认为缺乏限制正当防卫的必然性。

在学说上，受到活跃讨论的问题是围绕对物防卫的问题，即在宠物狗等人的所有物对第三人实施危害的场合，是否也可以被评为不正的侵害，从而可以通过正当防卫进行对抗。

关于宠物狗的危害，在能够肯定饲养人存在故意或过失的场合，宠物狗的危害就可以评价为背后的饲养人的不正的侵害之延长，因此，被侵害人明显可以通过正当防卫进行对抗。

成为问题的是在饲养人的过失都不能被肯定的场合。

一直以来，这个问题都被理解为结果无价值论与行为无价值论之对立的反映。

也就是说，结果无价值论认为动物和自然现象也可以违法地侵害法益，因此肯定对物防卫;但是，从行为无价值论出发，只有人的行为才能成为法评价的对象，因此，宠物狗的举动不能被评价为不正的侵害，对抗行为只能在紧急避险的限度内被正当化。

但是，最近，学者们更多是在与正当防卫固有的基本原理的关系上讨论这个问题的。

例如，从重视作为正当防卫基本原理的法确证之利益这一立场出发，因为欠缺确证对于动物的法秩序之必要性，因此正当防卫的成立就被否定了④。

与此相对，从这一立场出发将正当防卫理解为由于受到没有正当理由的侵害而为了保护被侵害人法益的手段，那么，无论危险源是人也好，是动物也罢，既然没有正当的理由让被侵害人去面对法益侵害的危险这一点是不变的，那么就应该承认正当防卫的成立可能性。

因此，在结论上，对物防卫肯定说也应基本上得到支持。

我认为，只允许因无法回避人的侵害而实施的防卫行为，而否定对于动物侵害的正当防卫以及仅仅能够在紧急避险的限度内进行对抗的结论是有失均衡的。

二、为了防卫的行为。

1.一个行为要被评价为为了防卫的行为，首先，防卫行为在客观上必须指向侵害者，更严密地说，是必须指向构成不正侵害的要素。

因此，例如，当X使用第三人Y的球棒对A 实施侵害行为之时，A为了排除侵害而损坏Y的球棒的行为可以被评价为为了防卫的行为。

与此相对，对于X的侵害，A使用第三人的B的木刀实施防卫行为，结果将B的木刀损坏。

在这种场合中，损坏B的木刀这一行为，因为并不是对于不正侵害的法益侵害，因此不成立正当防卫，仅仅在紧急避险的限度内被正当化。

最近的学说上集中关注的问题是，虽然指向侵害者实施防卫行为，但结果却侵害了侵害者以外的第三人法益之场合的处理⑤。

例如，A面临着X的不正当侵害，向X扔石头，但该石头却砸到毫无关系的第三人B。

在这个事例中，因为B并没有实施不正的侵害，所以对于B的法益侵害并不为正当防卫所涵盖。

在学说上，因为A和B的利益对立可以说是正对正的关系，因此根据紧急避险阻却违法性的见解被有力地支持着。

但是，为了肯定紧急避险的成立，必须存在为了避免危险而没有其他方法这一关系(补充性)。

但是在本案中，(至少从事后看来)缺乏A为了避免危险而将石头砸向B的必然性，既然如此，我认为难以肯定补充性。

当然，在扔石头
的过程中，石头会砸向谁并不确定，因此，在这个阶段中，也许可以认为不存在扔石头以外的其他有效防卫方法，进而肯定补充性。

但是，刑法的违法评价并不只是以行为样态为基准，也必须包含结果发生这一事后的状态，因此，我认为仅以行为当时的情状就轻易肯定补充性是不妥当的。

最近，在下级法院判例中(大阪高等法院平成14年9月4日，《判例时报》1114号第293页)，关于大致上同样的问题，在否定成立正当防卫和紧急避险的基础上，法院判决指出：作为所谓的假想防卫的一种，例外地可以追究过失责任，但不能肯定故意责任。

我认为这种观点在结论上是妥当的⑥。

关于是否存在过失，虽然有必要研究各个具体的事例，但因为是在紧急状况下的行为，因此过失大多被否定。

2.为了防卫的行为，作为主观性要件防卫意思是否必要，在学说上从来都存在激烈的对立。

具体而言，有争议的是，以下两种情形是否成立正当防卫：(1)没有认识到侵害者的不正侵害，单纯地以犯罪的意图实施行为的场合(偶然防卫);(2)以受到不正的侵害为借口，并非基于防卫的目的，而是基于利用此机会积极地加害对方的目的实施对抗行为(借口防卫)的场合[1]。

学说的对立基本上是以结果无价值论与行为无价值论的对立为根据的。

从结果无价值论出发，有学者根据侵害者实施了不正当的侵害这一客观性事实，作出了应该优先保护被
侵害者的判断，进而倾向于主张防卫意思不要说;与此相对，从行为无价值论出发，有学者认为，关于是否可以阻却违法性的判断，也有必要考虑行为人的主观层面，因此主张防卫意思必要说。

此外，在必要说的内部，存在围绕防卫意思的内容的讨论，对此，以下两种见解是对立的：
一种见解认为，作为防卫意思的内容，防卫的目的或动机是必要的;另一种见解认为，只要认识到正当防卫的状况就足够了。

但是，即使是前一种见解，也认为在紧急状况中要求防卫行为人以纯粹的防卫目的实施对抗是不现实的，即使没有明确的动机或目的，但只有存在对应侵害的意思⑦、意识到了侵害并想逃避这种单纯的心理状态⑧就足够了。

根据这种见解，在面临侵害时，激昂亢奋地实施了对抗行为，即使存在对侵害者的攻击意图，也不能就此否定防卫意思。

但是对于借口防卫这样的事例，不能肯定其防卫意思，因此排除正当防卫的成立。

在判例中，自大审院判例(大审院判例昭和11年13月7日刑集第15卷第1561页)以来就一贯地维持防卫意思必要说，即使是出于激昂亢奋，也不能仅仅因此而丧失防卫意思(最高裁判所昭和46年11月16日，刑集第25卷第8号第996页)。

此外，即使防卫的意思和攻击的意思并存，也不能排除正当防卫成立的可能性。

但是，最高法院判例指出，借防卫之名而对侵害者积极地实施攻击之行为纯粹是基于攻击意思的行为，欠缺防卫意思，因此不成立正当防
卫(最高法院昭和50年11月28日，刑集第29卷第10号第983页)。

这种判例的立场虽然有所缓和，但仍然要求意思的要素，可以将其评价为接近于上述学说的立场。

关于这个问题，我认为无论具有怎样的目的，对于客观上具有法益保护效果的行为都应该肯定其违法性阻却，因此，我支持防卫意思不要说。

因此，可以说在当前的讨论状况中，围绕防卫意思的问题已经相对地失去了重要性。

首先，以偶然防卫为例，从防卫意识不要说的立场出发，一般认为，虽然没有着手实施不正的侵害，但存在侵害正当的法益主体的可能性，因此肯定成立未遂犯的可能性。

此外，从防卫意思必要说出发，因为至少结果无价值是被否定的，所以在理论上否定既遂犯的成立，应该仅限于成立未遂犯。

因此，这两种学说的对立就相对化了。

此外，以借口防卫为例，既然承认人的防卫本能，那么，在面临对生命、身体的重大侵害的场合，完全没有自我防卫的目的，而只是纯粹从其他动机出发实施对抗行为之类的情形，在现实中是无法想象的。

实际上，借口防卫之类的事例成问题的是，对于危险性比较低的侵害，意图实施危险性非常高的防卫行为的情形。

这本来在客观上就没有充足正当防卫的要件，因此只存在能够成立防卫过当的可能性。

在这个意义上，防卫意思必要说在现实中并不关乎正当防卫的成立与否，而只是具有对于有
意图的过当行为的一定类型，否定其因过当防卫而减免刑罚的意义。

再者，从防卫意思不要说的立场出发，关于过当防卫，因为在刑罚减免的判断中责任减少受到重视，因此一般会考虑对抗行为时的主观层面。

因此，在这一点上，我们可以说见解的对立失去了实际的意义[2]。

此外，根据一部分学说，关于打架斗殴和自招侵害的事例，有种观点认为，行为人是基于犯罪的意图实施对抗行为，因此主张否定防卫的意思⑧。

但是，即使是在打架斗殴和自招侵害的过程中，行为人也当然认识到不正的侵害，并且为了避免这种不正侵害而实施对抗行为，因此，即使从防卫意思必要说的立场出发，也难以否定防卫意思。

我认为，这样的见解最终可归结为是以当存在犯罪意思时就否定防卫意思这一理解为前提。

既然问题说到底就是在自招侵害等状况下是否承认正当防卫，那么，从一开始就将自招侵害的状况下实施对抗行为的意思视为犯罪的意思，从而否定防卫意思，就只不过是单纯的结论先行而已。

如后所述，关于这样的事例，判例也采用了不依据防卫意思的问题解决的方式。

三、不得已的行为。

1.即使是针对不正当侵害的防卫行为，也仅限于不得已的行为的场合，才能成立正当防卫。

关于这个要件的意义，判例(最高裁判所昭和44年12月4日，刑集第23卷第12号第
1573页)指出：针对急迫、不正侵害的反击行为，作为防卫自己或他人之权利的手段，应该是必要的最小限度，也就是说，这意味着反击行为作为针对侵害的防卫手段应该具有相当性。

此外，在日本的正当防卫规定中，无论不正的侵害是多么危险的行为，都必须根据具体的状况，对于是否存在相当性进行个别的判断。

日本并没有设置像《中华人民共和国刑法》第(昭和5年)制定的《盗犯等防止法》规定了正当防卫的特别规则：当想要防止盗犯或取回盗品时(第1条第1项第1号);当想要防止携带凶器，或者偷越、损坏门户墙壁，或者打开门锁侵入他人的住居或者有人看守的宅邸、建筑物或船舶的侵入者之时(同第2号);为了抵制无故侵入他人住居或者有人看守的宅邸、建筑物或船舶的侵入者，或者经要求退出这些场所的人之时(同第3号)。

当出现以上情况时，为了排除正在进行的针对自己或他人的生命、身体、或者贞操的危险，杀伤犯罪行为人就相当于刑法第36条第1项规定的防卫行为。

因此，如果满足该项规定的要件，那么可以认为肯定了无限制正当防卫的成立。

但是，通说和判例(最决平成6年6月30日，刑集第48卷第4号第21页)认为，即使是该项规定的正当防卫，仅满足形式规定上的要件是不够的，虽然可以比刑法规定的正当防卫更为缓和，但是防卫手段的相当性还是必要的。

2.在防卫行为的相当性判断中，这种见解是很有力的，即
重视侵害行为与防卫行为的行为样态的危险性之间的比较衡量。

根据这一见解，如果使用危险性高的防卫手段，即使是在没有发生重大法益侵害的场合也否定相当性;反之，如果使用危险性低的防卫手段，即使发生死亡结果或重大结果，也应承认其相当性。

这样的理解被称为武器对等原则，一般认为，审判实务也基本上遵循这一原则。

例如，在电车站台上被喝醉酒的男性纠缠的女性，为了躲避而撞了男性的身体，该男性摇摇晃晃地后退并从站台摔落到电车线路上，被开过来的电车车身轧死。

对于这一事例，判例(千叶地方裁判所昭和62年9月17日，《判例时报》1256号第3页)肯定了防卫行为的相当性。

这种通说性见解认为，即使发生了不均衡的结果，也不应该就此否定相当性，在这一点上是正当的。

在正当防卫的状况中，原则上，被侵害者的利益应该比侵害者的利益得到更为优先的保护，因此，即使给侵害者造成了重大结果，也不应该就此否定违法性阻却。

在法条的表述上，正当防卫的规定与紧急避险(第37条第1项)的规定不同，并不具有要求法益均衡的根据。

但是，像通说的见解那样，仅仅比较衡量行为样态的危险性，即使防卫行为人不存在具有其他有效选择的状况，如果其所利用的手段具有高度危险性，就仅以此为由否定相当性，我认为是不妥当的。

上述最高法院昭和44年的判决认为，作为防卫手段的相当性内容，要求作为防卫
手段必须是最小限度，因此，即使是具有高度危险性的防卫手段，对于防卫行为人而言，如果不存在除此以外的其他具有防卫效果的防卫手段的话，那么就应该肯定防卫行为的相当性。

此外，当防卫行为人存在多种有效的防卫手段时，那么必须选择对于对方的侵害性最轻微的防卫手段，只有这样才能认为具有相当性。

在这个意义上，应该认为只有符合必要的最小限度的防卫行为才能充足相当性要件⑩。

3.在最近的学说中，防卫行为人是否存在退避义务被作为重要的议题而受到讨论。

一直以来，通说认为，正没有必要对不正让步，因此，即使是在确实能够安全地退避的场合中，防卫行为人没有退避不正的侵害而实施了对抗行为，也应该被正当化。

与此相对，一部分学说表明了这样的问题意思：侵害者法益之需要保护性也不应该被全面地否定，因此，在一定的状况下，应该对防卫行为人课以退避义务，从而保护侵害者与被侵害者双方的利益瑏瑡?。

在确实可能安全退避的场合，即使对防卫行为人课以退避义务，生命、身体等法益也是明显受到保护的。

因此，是否应该对防卫行为人课以退避义务这一问题，可以这样理解：正当的防卫行为人没有退避不正的侵害，而积极地实施对抗行为，从其本身还能看出怎样的积极价值(除了生命、身体等利益的价值之外)呢?如果正当防卫是重视以正对不正这
一利益对立为前提的话，那么防卫行为人就没有必要退避这一理解具有充分的合理性。

但是，考虑到自救行为原则上被禁止，认为只要是正当的利益，无论伴随怎样的牺牲也应该被贯彻到底的见解就是没有理由的。

特别是防卫行为，如果考虑到在某些场合甚至有侵害侵害者生命的可能性，那么，一般性地承认只要滞留在现场就能实施对抗行为的绝对价值，我认为在结论上是不妥当的。

毋宁说，虽然原则上防卫行为人不负有退避义务，但在例外的状况下，在现场实施对抗行为的价值，并没有超过侵害者的生命、身体等利益。

因此，我认为，对防卫行为人课以退避义务也是可能的。

我认为在以下这种场合下，具有例外地对被侵害者课以退避义务的余地，即虽然被侵害人并未面临急迫的重大危险，且具有容易退避的可能性，但如果停留在现场实施对抗行为，那么除了致命的防卫手段以外就没有其他有效的手段了。

但是，关于具体的基准等问题，还有必要进一步积累讨论意见[3]。

四、打架斗殴与正当防卫、自招侵害。

在正当防卫的解释中重要的问题之一是，在打架斗殴的状况中是否成立正当防卫。

例如，尽管充分预测到了对方的攻击，仍准备凶器赶赴现场，通过暴行、侮辱等行为招致对方的攻击，关于这样的情形是否成立正当防卫，成为审判实务重点关注的问题。

在学说上，问题的切入点稍有不同，然而，关于在自己招来不正侵害的场合正当防卫是否成立的问题，受到学界激烈的讨论，学者们有各种各样的见解：否定防卫意思的见解、限制防卫行为的相当性见解、将招致侵害的行为本身作为实行行为来处罚的见解(原因上的违法行为行为理论)等[3]213。

关于这个问题，判例(最决昭和52年7月21号，刑集第31卷第4号第747页)对于以下事件准备召开政治集会的被告人等，预测到了反对派的袭击，且准备了凶器，从而应对反对派的袭击指出：即使侵害被准确预见，也不能由此而直接否定侵害的急迫性，单纯地不避开被预期的危险还不充分，只有当面临利用此机会、在积极地实施加害行为加害对方的意思支配下的侵害之时，才不能满足急迫性的要件。

从而表明了通过否定侵害的急迫性从而否定正当防卫的成立这一主旨。

本决定是以以下构想为前提的，即面临已经预见的有积极加害意思之侵害的行为人，自己接受了打架斗殴的可能性，就已经不值得受到法的保护了。

关于打架斗殴的问题，本判例关注防卫行为人的主观面，明确了否定侵害的急迫性这一结论。

作为正当防卫的主观要件，虽然与防卫意思之间的关系可能成为问题，但是，防卫行为是在现实地实施对抗行为之时对于主观层面的判断;与此相对，这里所说的积极的加害意思是从预测侵害到实际侵害这一事前的主观层面的判断。

因此，通过判断时点对这两者进行区别是可能的。

对于这种判例的立场，多数学说是持批判态度的。

其批判的核心在于，判例强调积极的加害意思这一行为人的主观层面，进而全面地否定对防卫行为人的保护。

防卫行为人的需要保护性，本来是应该从客观的利益状况进行判断的，虽然在同样的状况下面临不正的侵害，但却根据防卫行为人在此之际是否具有积极的加害意思而给予厚此薄彼的法律保护，我认为这种理解是没有充分根据的。

此外，在预测到侵害的场合，防卫行为人当然存在对于对方的加害意思，因此，我认为判例理论是以严格区别积极的加害意思和加害意思为前提的。

但是这种区别是极其不明确的。

从这样的问题意思出发，在最近的学说中，也有学者(侵害回避义务论)认为积极的加害意思只不过是在本应避免预期的侵害却不回避的场合下事实上能够产生的意思，毋宁说，应当通过客观地明确事前应该避免的侵害的状况，来决定正当防卫的成立与否[3]305。

根据这一见解，例如，事先被打架对手叫出，如果奔赴现场的话就确实会陷入打架斗殴的状态，除非有正当理由去现场，否则，本应该通过不去现场而避免侵害，却胆敢赶赴现场从而使侵害现实化，这种情形就成立正当防卫。

关于日本的打架斗殴与正当防卫的讨论，与德国围绕自招侵害的讨论相比较，可以发现以下的特征：在德国的讨论中，在明确招致侵害的先行行为的内容和性质的基础上，要求先行行为本身是违法行为，这是通说的见解。

在以前的判。