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日本正当防卫制度若干问题分析论文论文正文：日本正当防卫制度若干问题分析正当防卫是指在没有充足的时间请求国家机关救助的场合下，国家承认私人通过行使武力以保护权利的一种紧急行为。

在权利的私力救济原则上被禁止的法治国家中，可以说正当防卫是例外的存在。

在怎样的范围内承认正当防卫当然是实定法的解释问题，但是，也可以说这一问题与法律制度的社会、政治背景有着密切的关系①。

也就是说，正当防卫被认为是作为国家垄断(Gewaltmonopol)行使武力的例外，因此，出现怎样的状况才能认可通过正当防卫的武力行使这一问题，与对于国家和个人之关系的应有状态的理解是紧密相连的。

例如，这种观点对于是否肯定针对国家或社会法益之侵害的正当防卫这一问题的确具有重要的影响。

在什么程度上可以确实期待国家机关的权利保护这一事实认识，也与正当防卫的成立范围联系在一起。

而且，应当将什么范围内的对抗行为作为正当防卫而正当化这一问题，是如何调整侵害人与被侵害人这一私人之间的对立关系的问题，同时也是在多大程度上重视法对不法的优越性的问题。

关于这个问题，可以在怎样的限度内要求退避或回避不正当行为这一基本价值观也是很重要的。

此外，这也对私人持有枪支是否被合法化产生一定的影响。

这样，正当防卫论就不限于实定法的解释，而是一个与文化和社会的基本理念均有密切关系的问题。

我认为这确实是一个很好的比较法研究的主题。

在本文中，我想就日本的正当防卫论进行介绍，重点放在其具有特色的方面。

首先，我想说明一下日本刑法正当防卫规定的概要。

日本刑法第36条第1项规定：对于急迫的不正侵害，为了防卫自己或者他人的权利而实施不得已的行为，不受处罚。

该条第2项规定：对于超过防卫程度的行为，根据情状，可以减轻或免除其刑。

关于正当防卫的法律效果，在法条表述上虽然仅仅规定了不受处罚，但对于正当防卫是违法阻却事由这一点，在学说上基本没有异议。

而且，关于权利这一文字表述，其权利性也没有必要是明确的利益，只要是为了保护值得保护的利益而实施的防卫行为，就可以被解释为符合正当防卫。

此外，为了他人的利益的正当防卫是被承认的，因此，如果将国家和社会解释为包含于他人之中，那么，肯定为了国家或公共利益的正当防卫，至少在语义上是可能的。

但是，在判例上(最高裁判所昭和24年8月18日刑集第3卷第9号第1465页)，一般而言，虽然也将可能成立针对国家、公共的法益的正当防卫作为前提，但是，既然防卫公共性利益是公共机关的任务，那么，判例指出：应该把这种正当防卫理解为，只有在无法期待有效的国家机关活动这种极其急迫的场合下才能例外地允许。

从而在结论上否定了正当防卫的成立。

实际上，至少在平常时期，应该认为没有承认为了国家利益的正当防卫的余地。

在学说上，有学者也有力地主张这种观点，即除了可以同时想象个人的利益侵害的状况以外，应当全面否定为了公共利益的正当防卫。

以下，我想依次对不正的侵害、为了防卫的行为、不得已的行为这几个要件的解释进行研究。

一不正的侵害。

因为不正的侵害意味着违法的利益侵害，因此，是否不正，就要在犯罪论中根据违法性概念来进行判断。

例如，关于是否能够对无过失行为进行正当防卫，就要以即使是无过失的法益侵害行为，是否也可以评价为违法行为这一过失犯的基本理解为根据②。

此外，从严格区分违法性与责任的立场出发，无责任能力人的行为也可以被评价为不正的侵害，因此通过正当防卫进行对抗是可能的。

在学说上，受到德国通说的影响，有学者也主张以下见解：正当防卫权受到所谓社会伦理的限制，因此限制对无责任能力者的正当防卫③。

但是，从被害人的法益保护这一观点出发，我认为缺乏限制正当防卫的必然性。

在学说上，受到活跃讨论的问题是围绕对物防卫的问题，即在宠物狗等人的所有物对第三人实施危害的场合，是否也可以被评为不正的侵害，从而可以通过正当防卫进行对抗。

关于宠物狗的危害，在能够肯定饲养人存在故意或过失的场合，宠物狗的危害就可以评价为背后的饲养人的不正的侵害之延长，因此，被侵害人明显可以通过正当防卫进行对抗。

成为问题的是在饲养人的过失都不能被肯定的场合。

一直以来，这个问题都被理解为结果无价值论与行为无价值论之对立的反映。

也就是说，结果无价值论认为动物和自然现象也可以违法地侵害法益，因此肯定对物防卫;但是，从行为无价值论出发，只有人的行为才能成为法评价的对象，因此，宠物狗的举动不能被评价为不正的侵害，对抗行为只能在紧急避险的限度内被正当化。

但是，最近，学者们更多是在与正当防卫固有的基本原理的关系上讨论这个问题的。

例如，从重视作为正当防卫基本原理的法确证之利益这一立场出发，因为欠缺确证对于动物的法秩序之必要性，因此正当防卫的成立就被否定了④。

与此相对，从这一立场出发将正当防卫理解为由于受到没有正当理由的侵害而为了保护被侵害人法益的手段，那么，无论危险源是人也好，是动物也罢，既然没有正当的理由让被侵害人去面对法益侵害的危险这一点是不变的，那么就应该承认正当防卫的成立可能性。

因此，在结论上，对物防卫肯定说也应基本上得到支持。

我认为，只允许因无法回避人的侵害而实施的防卫行为，而否定对于动物侵害的正当防卫以及仅仅能够在紧急避险的限度内进行对抗的结论是有失均衡的。

二、为了防卫的行为。

1.一个行为要被评价为为了防卫的行为，首先，防卫行为在客观上必须指向侵害者，更严密地说，是必须指向构成不正侵害的要素。

因此，例如，当X使用第三人Y的球棒对A 实施侵害行为之时，A为了排除侵害而损坏Y的球棒的行为可以被评价为为了防卫的行为。

与此相对，对于X的侵害，A使用第三人的B的木刀实施防卫行为，结果将B的木刀损坏。

在这种场合中，损坏B的木刀这一行为，因为并不是对于不正侵害的法益侵害，因此不成立正当防卫，仅仅在紧急避险的限度内被正当化。

最近的学说上集中关注的问题是，虽然指向侵害者实施防卫行为，但结果却侵害了侵害者以外的第三人法益之场合的处理⑤。

例如，A面临着X的不正当侵害，向X扔石头，但该石头却砸到毫无关系的第三人B。

在这个事例中，因为B并没有实施不正的侵害，所以对于B的法益侵害并不为正当防卫所涵盖。

在学说上，因为A和B的利益对立可以说是正对正的关系，因此根据紧急避险阻却违法性的见解被有力地支持着。

但是，为了肯定紧急避险的成立，必须存在为了避免危险而没有其他方法这一关系(补充性)。

但是在本案中，(至少从事后看来)缺乏A为了避免危险而将石头砸向B的必然性，既然如此，我认为难以肯定补充性。

当然，在扔石头的过程中，石头会砸向谁并不确定，因此，在这个阶段中，也许可以认为不存在扔石头以外的其他有效防卫方法，进而肯定补充性。

但是，刑法的违法评价并不只是以行为样态为基准，也必须包含结果发生这一事后的状态，因此，我认为仅以行为当时的情状就轻易肯定补充性是不妥当的。

最近，在下级法院判例中(大阪高等法院平成14年9月4日，《判例时报》1114号第293页)，关于大致上同样的问题，在否定成立正当防卫和紧急避险的基础上，法院判决指出：作为所谓的假想防卫的一种，例外地可以追究过失责任，但不能肯定故意责任。

我认为这种观点在结论上是妥当的⑥。

关于是否存在过失，虽然有必要研究各个具体的事例，但因为是在紧急状况下的行为，因此过失大多被否定。

2.为了防卫的行为，作为主观性要件防卫意思是否必要，在学说上从来都存在激烈的对立。

具体而言，有争议的是，以下两种情形是否成立正当防卫：(1)没有认识到侵害者的不正侵害，单纯地以犯罪的意图实施行为的场合(偶然防卫);(2)以受到不正的侵害为借口，并非基于防卫的目的，而是基于利用此机会积极地加害对方的目的实施对抗行为(借口防卫)的场合[1]。

学说的对立基本上是以结果无价值论与行为无价值论的对立为根据的。

从结果无价值论出发，有学者根据侵害者实施了不正当的侵害这一客观性事实，作出了应该优先保护被侵害者的判断，进而倾向于主张防卫意思不要说;与此相对，从行为无价值论出发，有学者认为，关于是否可以阻却违法性的判断，也有必要考虑行为人的主观层面，因此主张防卫意思必要说。

此外，在必要说的内部，存在围绕防卫意思的内容的讨论，对此，以下两种见解是对立的：一种见解认为，作为防卫意思的内容，防卫的目的或动机是必要的;另一种见解认为，只要认识到正当防卫的状况就足够了。

但是，即使是前一种见解，也认为在紧急状况中要求防卫行为人以纯粹的防卫目的实施对抗是不现实的，即使没有明确的动机或目的，但只有存在对应侵害的意思⑦、意识到了侵害并想逃避这种单纯的心理状态⑧就足够了。

根据这种见解，在面临侵害时，激昂亢奋地实施了对抗行为，即使存在对侵害者的攻击意图，也不能就此否定防卫意思。

但是对于借口防卫这样的事例，不能肯定其防卫意思，因此排除正当防卫的成立。

在判例中，自大审院判例(大审院判例昭和11年13月7日刑集第15卷第1561页)以来就一贯地维持防卫意思必要说，即使是出于激昂亢奋，也不能仅仅因此而丧失防卫意思(最高裁判所昭和46年11月16日，刑集第25卷第8号第996页)。

此外，即使防卫的意思和攻击的意思并存，也不能排除正当防卫成立的可能性。

但是，最高法院判例指出，借防卫之名而对侵害者积极地实施攻击之行为纯粹是基于攻击意思的行为，欠缺防卫意思，因此不成立正当防卫(最高法院昭和50年11月28日，刑集第29卷第10号第983页)。

这种判例的立场虽然有所缓和，但仍然要求意思的要素，可以将其评价为接近于上述学说的立场。

关于这个问题，我认为无论具有怎样的目的，对于客观上具有法益保护效果的行为都应该肯定其违法性阻却，因此，我支持防卫意思不要说。

因此，可以说在当前的讨论状况中，围绕防卫意思的问题已经相对地失去了重要性。

首先，以偶然防卫为例，从防卫意识不要说的立场出发，一般认为，虽然没有着手实施不正的侵害，但存在侵害正当的法益主体的可能性，因此肯定成立未遂犯的可能性。

此外，从防卫意思必要说出发，因为至少结果无价值是被否定的，所以在理论上否定既遂犯的成立，应该仅限于成立未遂犯。

因此，这两种学说的对立就相对化了。

此外，以借口防卫为例，既然承认人的防卫本能，那么，在面临对生命、身体的重大侵害的场合，完全没有自我防卫的目的，而只是纯粹从其他动机出发实施对抗行为之类的情形，在现实中是无法想象的。

实际上，借口防卫之类的事例成问题的是，对于危险性比较低的侵害，意图实施危险性非常高的防卫行为的情形。

这本来在客观上就没有充足正当防卫的要件，因此只存在能够成立防卫过当的可能性。

在这个意义上，防卫意思必要说在现实中并不关乎正当防卫的成立与否，而只是具有对于有意图的过当行为的一定类型，否定其因过当防卫而减免刑罚的意义。

再者，从防卫意思不要说的立场出发，关于过当防卫，因为在刑罚减免的判断中责任减少受到重视，因此一般会考虑对抗行为时的主观层面。