论公司董事的注意义务

论公司董事的注意义务

“当今的世界是公司的世界，当今的时代是公司的时代。”公司是现代企业的主要形态，而董事是公司法人治理结构的重要环节。现代公司法的显著特征是企业所有权与经营权相分离，董事在公司经营管理活动中的权利日益膨胀，相应地董事的义务必须加以强化。董事在代表公司对内和对外进行活动时对公司负注意义务，这是董事作为公司代理人的法律地位的必然要求。

第一部分董事的义务和注意义务

董事的义务是指董事作为公司的受任人和受信托人对公司所负的义务。尽管董事是由公司股东会所选任，但股东会属于公司内部的权力机构，并不能代表公司这一整体。所以说，董事只对公司而非对个别股东或者某一类股东负有义务。“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司的章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。”

尽管学者对董事法律地位的认识和观点不尽一致，但对董事义务的认识都十分相近，这也是两大法系国家公司立法的共同点之一。基于董事与公司的“委任关系”和“信托关系”，一般来说，董事对公司具有注意义务和忠实义务两方面义务。

注意义务又称勤勉义务，是指董事在执行公司事物时，应以一个合理谨慎的人在相似的情形下所应表现的谨慎、勤勉和技能履行其职责。注意义务要求董事作为受托人，必须谨慎小心，而不是漫不经心得司其职务的义务。董事在履行职责时，必须有“诚意”，并且必须像在相似处境下，“谨慎的普通人”一样审慎地尽职，必须以自己认为对“公司最有益”的方式忠实地履行职责。在大陆法系被称为“善良管理人的注意义务”、“善管义务”。董事的注意义务产生的根源是董事与公司间的委任关系，其实质是一种管理义务。其含义是董事须以一个合理的谨慎的人在相似的情形下所应表现的谨慎、勤勉和技能履行其职责，如果董事履行其职责时，没有尽到合理的谨慎，他应对公司承担赔偿责任。董事作为对公司发展有重大影响的公司管理机关,享有法律、章程及股东会所授予的权力处理全公司所有的业务,左右着公司的命运,其地位十分重要突出。所以，董事应积极地参与公司事务的管理，对公司的事务尽应有的注意，善待公司利益。否则依据法律和章程就应对公司承担相应的法律责任。

董事的每一个决定，从社会一般标准和公司的利益来看，应是合理的，可行的。有人认为，董事的注意义务，较之忠实义务，是一种较轻的义务。但这种义务有时被看作是董事对公司所承担的受信托义务。因此，在关于董事对公司所承担的注意程度和履行标准方面，尤其是在涉及到董事有报酬的场合，英美判例法有时也规定了极高的义务履行标准。那么，关于董事的注意义务，到底依据一种什么样的标准来认定呢？

一、英美判例法关于董事的注意义务，存在着所谓的一般性原则。这些原则由Romer.J所创设。他曾在一起案件中是这样描述的：“---为了确保一个公司成立后其置于董事会成员地位的人去履行义务，我们不仅有必要公司的经营性质，而且还要考虑公司在董事与其他高级成员间有关工作分配的方式，假如这种分配依据具体情况来看是合理的，并且与公司章程的规定保持一致的话。这样确定的与其地位适应的义务之承担，董事当然必须诚实地履行，但是他也必须运用一定程度的技能与勤勉。对于什么是一定程度的技能与勤勉的运用，

有关的权威案例并无明确的答案---但是，从有关的案例来看，存在着一两个基本的原则---”这些基本原则包括：1 在履行义务时，董事无须测承担比人们从一个与其知识和经验相类似的人身上所能合理地预料到的技能运用程度更高的程度。在这一原则下，判断董事于行为时是否履行了注意的义务，又有主观与客观两个方面的标准。客观标准要求董事必须作为一个合理的人而行为；主观标准要求此种有理性的人被认为拥有所涉及到的个人所具有的知识和经验。法官在进行判断时，须将这两个标准综合考虑。总的说来，如果董事在其授权范围内行为，如果他们在行为时达到了人民有理由期待的注意程度，并考虑到他们的知识和经验，并且如果他们能为他们代理的公司的利益而诚实地为之，那么，他们就既履行了其承担的衡平法上的义务，也履行了他们对公司的法定义务。 2 董事对公司并无持续不断的注意义务。他仅仅是在出席董事会期间须履行该义务。而且，董事并无参加所有会议的义。

在英美法系又被称为“勤勉、注意和技能义务”“注意和技能义务；在大陆法系被称为“善良管理人的注意义务”、“善管义务”。•

二、判例法关于董事注意义务的一些原则往往令人难以把握，但各国在公司法中一般也对董事注意义务加以规定，虽然这些规定可能也不是十分完善的。例如，美国在规定董事履行注意义务时，（1）以善意为之；（2）在处理公司事务时，负有在类似的情形下处于类似地位的具有一般谨慎的人处理事务时的注意；（3）以一种他有理由相信是为了公司的最好利益的方式为之。根据美国法学会公司管理规则第4。01（a）节的有关说明，如果“（1）他或她

与该种交易无利害关系的话；（2）如果他意识到了他所做的商事判断所涉及到的主旨，而该主旨使他或她完全有理由相信他依具体情况所做的商事判断是完全适应的；（3）他完全有理由相信，他的商事判断是对公司最为有利的，”

则董事基于善意做出判断，是为履行了注意义务。

我国修订前的公司法没有设立董事的注意义务，因而，在公司制改组过程中，由于体制不健全和法律不完善的原因，许多公司仅仅只是原国有企业的翻牌公司。董事会成员多数为原企业的领导干部，不具备应有的业务素质，怠于公司事务的管理和注意义务的履行，使公司（企业）管理混乱的局面没有得到根本的改善，而法律对此却无能为力。为了改变这一局面，新修订的公司法将董事注意义务法定化、明确化。

三、董事注意义务是区别于董事忠实义务的义务，从法理上来看,注意义务与忠实义务构成了公司与董事之间的法律关系,并确定了董事对公司的基本义务,二者有着一定的关联性,但从公司法的实践来看,其区别是显而易见的，忠实义务要求不为某些行为，属于消极义务，注意义务要求为一定行为，属于积极义务。首先，二者的内涵不同。从普通法系的判决以及大陆法系的成文法规定来看,忠实义务是指公司董事在处理公司事务时,必须全心为公司之利益行事,不得图谋个人私利,在董事的个人利益与其任职的公司利益发生冲突时,后者高于前者;而注意义务一般是指公司董事在处理公司事务应当持有适当的注意和勤勉。因此，注意义务的履行主要取决于董事的经营能力，而忠实义务则取决于董事的个人操守。第二，免责情况不同，为鼓励董事在充分的空间中进行合理风险运作，确保公司的高效率，大多数国家公司法对注意义务的规定都具有相对的弹性，并规定了董事对判断上的错误免责的情形；而忠实义务由于取决于董事个人的品德、操守、在涉及忠实义务时，不存在责任豁免的情形。