浅析董事注意义务的判断标准

浅析董事注意义务的判断标准——以美国《示范公司法》为视角摘要新公司法明确规定了董事的注意义务，然而,这仅仅只是一个概括性的规定，对董事注意义务的判断标准仍是模糊不清。

因此，我们需要一个合理而又具备可操作性的判断标准，在法律上严格监督董事谨慎行事的同时给予董事一定的法律保护调动他们的积极性。

美国《示范公司法》为我们的研究提供了一个新的视角——将其分为注意义务的行为标准和注意义务的责任标准。

注意义务的责任标准实际上是商业判断规则，这样的制度设计能够较好地平衡权力与责任，为我国提供了一种可行的解决思路。

关键词：注意义务；行为标准；责任标准；商业判断规则On the Standards of Judgment of Duty Care of Thedirector—in the perspective of the Model BusinessCorporation ActAbstractThe new Chinese Company Law expressly enacted that a director owes a duty of care to the corporation. However, the provision is so general that the standards of judgment of care duty have been regarded as extremely vague and uncertain. Hence, we need reasonable and practical standards which serve to stimulate the enthusiasm of directors while supervising them to make decisions prudently. Viewed form Model Business Corporation Act, we found a new perspective ——the standards of judgment of duty of care can be divided into the standards of conduct for directors and the standards of liability for director s. And in essence the latter is “business judgment rule”, such legal model can balance the power and liability and thus provides us a feasible approach to judge the director’s duty of care in practice.Key words: duty of care; the standards of conduct; standards of liability; business judgment rule浅析董事注意义务的判断标准——以美国《示范公司法》为视角导言（一）选题背景和意义在公司经营者经营管理权力日益膨胀的今日，加强对董事注意义务的责任研究是必然趋势。

新《公司法》无疑是对此趋势的一种响应，它在第148条第1款规定，“董事﹑监事﹑高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。

”一般认为，此处的“勤勉义务”即为国际上使用的“注意义务”。

这一新规定体现了立法对于董事注意义务的关注，然而，没有辅之以具体的判断标准，第148条便仅仅是一个宣告性、概括性的条款。

对董事注意义务的判断标准仍是模糊不清对我国来说, 几乎整个公司制度都是舶来品，注意义务也并非例外，也是舶来品。

而美国作为世界上市场经济最为发达的国家,其公司法对注意义务做出了较为完善和成熟的规定;也由于我国公司法立法中对于市场经济发达国家,尤其是美国的相关法律制度的借鉴,因此可以说,我国公司法中的注意义务制度不可避免地受到了美国法的影响。

通过对美国《示范公司法》中关于董事注意义务的相关研究中，笔者发现，美国1999年对《示范公司法》§8.30进行了修订,第二款以及“正常的审慎之人”(ordinarily prudent person)被删除，修订后的§8.30被命名为“董事的行为标准” (standards of conduct for directors),而新加的§8.31则被命名为“董事的责任标准” (standards of liability for directors).现行的2002年《示范公司法》也对这些章节进行了保留。

这为我们研究注意义务的判断标准提供了一个新的视角——将其分为注意义务的行为标准和注意义务的责任标准，更有利于实践中的操作和纠纷的解决。

美国《示范公司法》为我们的研究提供了一个新的视角——将其分为注意义务的行为标准和注意义务的责任标准。

注意义务的责任标准实际上是经营判断规则，这样的制度设计能够较好地平衡权力与责任，为我国提供了一种可行的解决思路。

所以，本文以《美国示范公司法》为视角，简要的剖析了注意义务的行为标准和责任标准，以及经营判断规则与注意义务的关系，探讨借鉴美国立法，将经营判断规则引入中国公司法的可行性及引入的方式，以期能对我国公司法立法的完善有所裨益。

（二）现有文献综述我国关于董事注意义务的研究与国外比较相对较晚。

在我国的法律制度中，从1993年颁布的《公司法》没有对董事注意义务作出明文的法律规定，国内学者对董事注意义务的研究也比较少。

耀振华1994年发表在《法学评论》第3期上帝《公司董事民事责任制度研究》，孙光焰1999年在《法学评论》上的《也论公司、股东与董事之法律关系》，对公司董事注意义务有所论述。

直到2005年我国新修订的《公司法》对董事注意义务在第148条中明文作出了规定，有了法律的明文规定支撑，国内对于董事注意义务的研究急剧的增多，在董事注意义务标准上也出现了很多研究。

由刘俊海撰写的《新公司法的制度创新:立法争点与解释难点》（法律出版社，2006年版）及沈四宝主编的《新公司法修改热点问题讲座》（中国法制出版社，2005年版）探讨了公司董事注意义务用法律明文规定的必要性和可行性。

黄来纪的《公司董事制度构成论》（上海社会科学院出版社2000年版），刘连煜著述《公司治理与公司社会责任》（中国政法大学出版社2001 年版），张民安的《董事的注意义务研究》（载赵旭东主编，《公司法评论2005年第4辑》，人民法院出版社2004年版），赵旭东主编的《新公司法制度设计》（法律出版社2006年版），胡滨、曹顺明撰写的《论公司法上的经营判断规则》（《中国社会科学院研究生院学报》2005年第1期），李燕的《论现代公司之董事注意义务》（《学术论坛》2007年第6期），段威的《公司经营者信义义务体系之完善》（《烟台大学学报》(哲学社会科学版)2007年第3期），对董事注意义务进行了更为深刻的研究和探讨，尤其是比较详细的论述了美国公司法上的董事注意义务，讨论了董事注意义务的判断标准，为笔者对于董事注意义务判断标准的研究提供了丰富的材料，具有十分重要的借鉴价值。

（三）研究方法综述在本文中，笔者将所收集的资料进行仔细研读和整理，并运用理论分析法、实证分析法、综合研究法、比较分析法及判例分析法等方法，以美国《示范公司法》的视角，尽最大努力揭示董事注意义务的内容及其判断标准的深刻内涵。

通过与美国的相关立法与研究成果相比较，展示出董事注意义务判断标准的内容，同时借鉴国外经验，对中国公司法引入经营判断规则及引入模式给出了一点建议，更好的完善我国的公司制度。

一、论题的提出董事不是柏拉图式的管家，在公司经营者经营管理权力日益膨胀的今日，加强对董事注意义务的责任研究是必然趋势。

新《公司法》无疑是对此趋势的一种响应，它在第148条第1款规定，“董事﹑监事﹑高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。

”一般认为，此处的“勤勉义务”即为国际上使用的“注意义务”。

1注意义务属信义义务一重要要求，即公司经营者必须善意地以应有的勤勉、技能和注意追求公司的最大利益，对公司经营“尽职尽责”。

这一新规定体现了立法对于董事注意义务的关注，然而，没有辅之以具体的判断标准，第148条便仅仅是一个宣告性的条款。

在实践中，我们欲追究董事责任遇到的首要问题就是：注意义务的判断标准是什么？为解决这个问题，主观标准说﹑客观标准说和综合标准说应运而生。

主观标准是指董事在行为时应达到其拥有的知识和经验所达到在注意程度。

客观标准是指从客观上看，董事应达到与其有同样学识、地位及经验的人应该履行的注意程度，即“正常的审慎之人标准”或“理性人标准”。

2单纯的主观或者客观均有缺憾,因此逐渐有采取以客观性标准为主，辅之以主观性标准的趋势。

试图把二者1在注意义务的用词上，由于我国法条中规定的是“勤勉义务”，因而也产生了一些争议，多数观点认为勤勉义务是指注意义务，但也有部分观点认为此处的勤勉义务只是注意义务的一部分，即董事对公司负有勤于管理,持续关注公司经营状况、财务状况,积极妥善地履行职责，尽力提高公司效益的义务。

本文采取的是大多数观点。

2Byran Clark, The Director’s Duty of Skill and Care: Subjective, Objective or Both, Scots L Times , 1999的合理部分有机结合起的综合标准也得到了许多学者的支持。

3但是,这样的判断标准看似合理，却仍有抽象之嫌,并容易给予法官太大的自由裁量权。

如“正常的审慎之人标准”，这些表述往往容易引起误解，暗示董事的经营决策似乎要遭受到严格的实质审查，而我们几乎无法在不损及董事行使决策的权力的前提下提升他们的责任。

基于董事和公司之间存在着一种特殊的关系，我们需要一个合理而又具备可操作性的判断标准，在法律上严格监督董事谨慎行事的同时给予董事一定的法律保护调动他们的积极性，但是，上述这些“泛泛的表述对于解决具体的案件纠纷几乎没有帮助。

”4要确定简明而有实效性的判断标准，却是一个争议颇大的难题。

这涉及一个平衡问题:如何处理权力与责任，激励与约束之间的紧张关系。

董事对承担责任之风险的恐惧将可能使得他们在商机面前优柔寡断﹑谨小慎微，而经营者缺乏勇于创新的精神也就意味着企业将面临被淘汰的危险。

相对应的是,对董事会权力的遵从也从某种必然上允许甚至纵容了风险和疏忽。

在借鉴美国对注意义务的相关研究中，笔者发现，美国1999年对《示范公司法》§8.30进行了修订,第二款以及“正常的审慎之人”(ordinarily prudent person)被删除，修订后的§8.30被命名为“董事的行为标准”(standards of conduct for directors),而新加的§8.31则被命名为“董事的责任标准” (standards of liability for directors).现行的2002年《示范公司法》也对这些章节进行了保留。