论公司董事责任的限制

论公司董事责任的限制
任自力 北京航空航天大学法学院 副教授 , 曹文泽 北京外国语大学法学院 教授

关键词: 董事责任 限制 责任免除 费用补偿 董事责任保险
内容提要: 董事权力与责任之间的平衡是公司治理成功的前提之一。在董事义务与责任不断强化的情形下，及时出台相应的董事责任限制机制，确保董事责任的有限与适度是实现公司健康发展的必要。董事责任的限制途径主要有三：责任免除、费用补偿和责任保险，这三者都是中国公司法律制度欠缺的。
现代公司两权分离情形下股东与董事间的利益平衡是公司治理的难点。随着公司“董事会中心主义”趋势的不断增强，握有公司巨大权力的董事们违背自身义务、滥用权力的现象也越来越多，相应地，强化董事责任立法与董事责任追究机制已成为各国的一个普遍趋势，这一趋势在美国2002年Sarbanes—Oxley法案出台之后尤其明显。然而，过度的责任要求又会潜在地削减董事创新与冒险的动力，后者是公司发展和股东利益的最终保证。因此，如何在强化董事责任的同时、对其责任予以适当限制，已成为不少国家公司法完善中的一个焦点。
一、公司董事责任限制的法理基础及其发展概况
公司董事的责任来自于董事对其义务的违反。关于董事义务，两大法系国家的传统认识存在明显差异。大陆法系国家一般基于委任契约理论认为董事对公司负有“善管义务”，同时对董事有竞业禁止与自我交易禁止等忠实要求;英美法系国家则多基于信用义务理论规定董事对公司及股东负有忠实义务和注意义务。但从实质内容上看，两大法系的要求并无本质不同，更多的是表述方式上的差别。两大法系国家的董事义务均强调董事在管理公司事务过程中应谨慎、勤勉，应本着为公司最大利益的目的行为，不能进行自我交易或将自己的利益置于公司利益之上。
从英美法系国家公司董事责任制度发展的历史来看，在相当长一段历史时期内，董事的责任主要是指董事违反忠实义务的责任。尽管实践中董事违反注意义务的情形也大量存在，但董事因此真正被追究法律责任的案件极其少见。以公司制度最为发达的美国为例，早在1829年路易斯安那州的laudon案件中，公司董事即因未能发现银行经理和秘书利用职务便利挪用银行款项而被诉违反了注意义务，但法院认为，董事尽到了普通人所应具有的注意，不应承担责任。 [1]在美国，一直到20世纪80年代之前，董事因违反注意义务而被追究法律责任的案例仍是一个“遥远而鲜为人知的存在”。 [2

]截止1983年，美国公司董事因违反注意
义务被迫究责任的案件只有7件。 [3]部分学者因此认为注意义务更像是董事的道德责任。 [4]
在大陆法系国家或地区，民法典中通常规定有“善管义务”的基本原则与规范，人们在讨论董事的责任时通常习惯于直接援引民法典中的规定，而很少在公司法中对之进行深入探讨，忠实义务最初也并非是与善管义务相对应的一个法律概念，而是近现代才从英美法系中引入。从公司法的具体规定来看，大陆法系国家或地区在董事义务方面也未形成英美法系国家那样系统的规则。同时，因大陆法系国家或地区针对公司董事的诉讼机制不发达，其有关董事责任限制的规定也远不如英美国家丰富。
就董事责任的限制而言，主要是指对董事违反注意义务而非忠实义务时所产生民事责任的限制。其法理基础为：第一，法律对董事义务的要求不同。注意义务属于董事经营能力的范畴，忠实义务属于董事职业操守或道德品质的范畴，董事的经营能力可以有差异，但其职业操守却不应有瑕疵，因这是董事应基本具备的职业道德，否则，公司与股东的利益将难免受侵害。第二，董事违反忠实义务与违反注意义务的行为主观恶性存在明显差异。董事违反忠实义务时通常具有侵害公司及股东利益的主观故意，而董事对注意义务的违反则包含故意与过失两种情况。在董事因过失违反注意义务时，其主观恶性与可谴责性要小得多。第三，对董事注意义务的过苛要求不符合公司及股东的根本利益。不同的董事，能力有高下、技能有强弱，对于相关决策过程适当性、方案选择合理性的判断可能因人、因时而异。要求过松固然会造成注意义务的虚化、助长董事滥权倾向，但要求过严，也会导致董事选任的困难以及董事经营时的过于保守。故对董事责任进行适当限制，有利于实现公司或股东的长远利益。第四，适当限制董事的过失行为责任是公司经营风险与收益分配规则的客观要求。公司经营本身存在客观的商业风险，并且，一般而言，其预期收益越大、风险也就越大。董事职务的性质决定了其在某些时候必须在信息不完备的情况下做出决策。在决策成功时，董事从公司盈利中所能够获得的收益份额通常要远小于公司股东的所得;若在决策失败时，不论董事过错程度、一概要求其承担全部后果，势必对董事有失公平，并必然影响到董事进行商业决策的积极性和公司的管理效率。因此，有必要在立法上对董事因过失决策所引起的民事责任给予适当的限制，以为其保留一定的自治行为空间，并

确保其商业才能的充分发挥。
二、公司董事责任限制的主要途径
从以
美国为代表的发达国家的经验来看，董事责任的限制途径主要有三：责任免除、费用补偿和责任保险。有学者将这三种途径比喻为保护董事利益的三条腿。 [5]具体而言：
(一)董事责任的免除
董事责任的免除主要有以下三种方式：司法免除、公司章程自治免除和公司机关决议免除。
1.董事责任的司法免除
董事责任的司法免除，是指法院有权依据法律规定或商业判断规则，免除违反注意义务的董事的部分或全部民事赔偿责任。其中的商业判断规则，是美国法院在实践中发展出的一个对董事责任进行限制的司法规则，但美国公司制定法中并未对其进行明确定义。人们常将1984年Lewis v.Aronson案中法院对该规则的表述作为一个经典性定义，即商业判断规则是“公司董事在知悉基础上、本着诚信、并诚实相信所采取的行为符合公司最佳利益的一种假定。” [6]原告若想让被告董事承担责任，必须举证推翻前述假定。与侵权法中的结果导向责任不同，商业判断规则着重于对董事行为过程的评价，只要董事未违背诚信或忠实要求，即无须对其过失行为后果承担个人责任，而不论该后果对公司而言是如何严重。作为对董事行为正当性的一种假定，商业判断规则反应了美国法院在干预公司经营事项时的谨慎态度：公司董事而非法官才是商业决策的最合适人选，只有当原告举证证明董事存在利益冲突或违反诚信时，法院才有权对董事的商业决策进行事后的司法审查。
与美国类似，英美法系其他国家也多存在商业判断规则的制定法或判例法规定。如加拿大和澳大利亚的公司法中明确规定有该规则， [7]以英国和南非为代表的其他英美法系国家虽然不存在名义上的商业判断规则，但其相关公司制定法中却均规定有法院可对董事违反注意义务在内的行为进行司法判断、并有权依法免除董事全部或部分赔偿责任的条款。如，英国1987年公司法第727条规定，法院有权免除董事违反注意义务、但诚实合理行为的全部或部分赔偿责任。 [8]南非公司法第248条也规定，法院有权在特定情形下免除董事违反注意义务的全部或部分责任。 [9]在大陆法系国家，商业判断规则作为一种判例法规则，其影响力也在逐渐增大。以日本为例，尽管学术界对于如何引进该规则还存在诸多争议，但其司法实践中已涌现了大量与该规则相关的案例。 [10]
2.董事责任的公司章程自治免除
董事责任的公司章程自治免除，具体是指公司有权以章程条

款的具体规定来免除董事违反义务时的部分或全部赔偿责任。允许公司以章程形式免除董事的个人赔偿责任是美国特拉华州
普通公司法的创造。该制度的直接动因是.1985年特拉华高级法院在Smith v.Van Gorkom案中的判决。 [11]作为对该案引发的社会对董事责任过重担忧的回应，特拉华州立法机构修订了州公司法，允许公司以章程形式减轻或免除董事因违反注意义务但未违反忠实义务及诚信时的个人赔偿责任。在特拉华之后，美国《示范商业公司法》(下简称“MBCA”)及其他各州也都规定了本州的章程免责规则，尽管具体规定有所差异。比如，纽约州规定特定情形下、董事违反忠实义务的责任也可以章程形式免除， [12]加利福尼亚州规定董事责任可予免除的例外情形较特拉华州为多， [13]部分州的责任免除规定并适用于公司经理。尤其值得一提的是佛吉尼亚州的做法，该州公司法规定了董事违法注意义务时的责任限额及确定方式， [14]即“一个董事或经理因一项交易、事件或行为过程所应承担的金钱赔偿不得高于以下金额中的低者：(1)公司设立章程中规定的金钱数额，或者股东同意的公司规章中规定的该董事或经理的责任限额;(2)10万美元，和在被追究责任的行为或疏忽之前12个月内该董事或经理从公司获取的现金补偿额之间的高者”。实践中，有公司依据该规定将董事的责任限额约定为1美元的。 [15]
美国公司法的上述规定得到了部分国家的效仿。以日本2006年出台的《公司法典》为例， [16]该法典第426条第1款规定，公司可以章程规定，在董事等高级管理人员执行职务善意并无重大过失时，在考量责任原因的事实内容、执行职务状况及其他情况后认为有必要的，经半数董事或董事会决议(承担责任的董事除外)的同意，可依法免除赔偿责任。该法典第427条第1款规定，公司可在章程中规定，外部独立董事等可在章程规定数额内、与公司事先约定其执行职务善意并无重大过失的责任限额。
3.董事责任的公司机关决议免除
此种免除制度主要为大陆法系国家所采用。从作出决议免除董事责任的公司机关上来看，主要是股东(大)会。如，奥地利、比利时、丹麦、意大利、列支敦士登、卢森堡、荷兰等国。 [17]韩国 [18]和我国台湾地区规定的也是股东(大)会。日本《商法典》在2001年之前也规定的是股东大会，但因受到美国立法例的影响，并考虑到临时召开股东大会讨论董事责任免除问题存在手续繁琐、成本较高等问题，在2001年底修订《商法典》时，在原有规定的基础上增加规定董事会根据公司章程的授权也

可作出免除董事责任的决议。 [19]该规定为其2006年的《公司法典》所继承。从股东大会免责决议的通过条件上看，多数国家都有股东代表股份比例的要求。部分国
家并规定有一定比例的无利害关系股东可以对免责决议或章程的免责规定行使否决权。如意大利规定，股东大会可以放弃要求董事个人承担责任，但代表股份2%的股东可以对此进行否决。 [20]日本2006年《公司法典》第426条规定，持有3%或章程规定的更小比例的无利害关系股份的股东有权推翻公司章程免除董事责任的规定。 [21]
(二)董事的费用补偿
董事的费用补偿，是指公司根据法律或章程规定，在董事因职务行为而被起诉时，向董事支付的抗辩费用，以及公司根据法院判决或和解协议对董事应支付的赔偿数额或罚款给予补偿。 [22]通过补偿，尽管董事是以被告身份出现的，但事实上由公司承担了诉讼费用与判决书或和解协议中的赔偿责任。法律准许公司补偿董事诉讼费用的目的主要有三：一是鼓励诚信行为的董事捍卫自己的权益;二是吸引并挽留适格人士担任公司董事职务;三是阻止公司股东或其他人针对董事提起的恶意诉讼。董事的费用补偿制度实际上也可以看作是董事责任免除制度的一部分。
美国法中关于公司董事补偿的规定最早见于1941年的纽约州公司法。在此之前，法院通常运用普通法上的代理和信托原则来决定董事的补偿问题，其标准较为混乱。纽约州1941年公司法的规定很快得到了其他州的效仿。但各州早期关于董事补偿的规定多较为简单、通常只是一般性地规定公司有权对董事进行补偿。在此基础上，1967年版的特拉华州公司法和1969年版的MBCA中进一步规定了董事的强制性补偿和允许性补偿制度，1984年的MBCA版本中又规定了法院命令补偿制度，并将要求公司补偿明确为是董事的一种权利。之后，其他州基本上都仿效特拉华州公司法及MBCA，规定了对董事进行补偿的三种方式。目前，美国50个州和哥伦比亚特区对于公司董事的费用补偿问题均有法律的明确规定，尽管各州在具体规定上有一些差异。 [23]董事费用补偿的具体内容如下：
强制补偿(mandmory indemnification)，是指公司负有对董事进行补偿之法定义务的补偿。美国大多数州的补偿法律都规定，当董事在诉讼中基于案件实体或者其他原因而胜诉时，公司有权要求公司补偿自己为此所支付的包括律师费在内的所有合理费用，而不论相关诉讼是由第三人还是公司或公司股东所提起。其中又分为两种情况：一种是特拉华公司法模式，规定董事有权在获得部分胜诉时要

求公司给予部分补偿;另一种则是MBCA模式，强调董事获得强制补偿的权利须以完全胜诉为条件，如果董事为避免无聊的纠缠以和解方式给予对方小额赔付而结案，则很可能丧失强制要求公司予以补偿的权
利。虽然和解本身并不必然意味着董事有不当行为。 [24]
允许补偿(permissible indemnification)，是指董事不符合法定的强制补偿条件(即胜诉程度)、无权要求补偿时，公司仍可根据其履行义务的情况来决定对其进行补偿。因此种补偿的作出是基于公司的自由决定、非公司的义务，故又称为任意补偿。根据美国MBCA及州公司法的规定，在董事的行为满足以下条件时，其通常可寻求公司给予任意补偿：(1)系诚信行为;(2)合理相信其是以一种符合公司最大利益或不悖于公司最大利益的方式在行为;(3)在刑事诉讼情形下，除满足诚信及合理相信标准外，还应没有合理的理由相信自己的行为是非法的。对于任意补偿，法律规定有严格的内部审议程序，其给付通常采取一事一议的原则。公司的给付决定通常由三个机构作出：一是绝大多数无利害关系董事，或者由无利害关系董事组成的一个委员会;二是独立的法律顾问;三是股东。 [25]
法院命令补偿(court—ordered indemnification)，是指公司根据法院的命令对董事进行补偿。美国大多数州都规定，在法院判决认定董事有责任时，董事不能获得补偿，除非法院命令补偿。美国MBCA第8.54节也有类似规定，即“除非公司章程另有规定，否则，诉讼中一方当事人的董事有权向受诉法院提出申请，要求法院命令公司对自己支出的合理费用予以补偿。如果法院认为董事符合以下条件，可以命令公司对董事进行补偿：(1)该董事有权依规定取得强制补偿而未得到补偿。为此，公司还应补偿董事因为取得法庭支持其补偿请求而支付的费用;(2)根据具体案情，该董事应当公平、合理地取得其诉讼费用的补偿，无论其行为是否符合《修正标准公司法》第8.51节的规定。 [26]
另外，美国大多数州的补偿法律都规定，无论是强制补偿还是任意补偿，董事在满足一定要求后都可以要求公司预支相应的费用，以备诉讼所需。此规定对于无力支付抗辩费用的董事而言是非常重要的。对公司而言，此规定也有助于其获得对诉讼抗辩的控制权。部分州并规定了公司向董事预支诉讼费用的内部审查程序或董事担保要求，以避免公司为负有责任的董事承担诉讼费用。为保护股东的利益不受侵害，MBCA及许多州法还规定有公司向董事支付任何补偿或预支费用时，应当通知股东。
(三)董事的责任保险
董

事责任保险，又称董事与经理责任保险(D&O insurance)，是指以公司董事或经理依法应向股东或第三人承担的损害赔偿责任为标的的一种保险。作为董事责任限制的一种机制，它起源于20世纪30年代的美国， [27]并在20世纪60年代后得到较快发展。比如
，美国在1965年购买这种保险的公司不足10%，但到1971年，主要公司中的70—80%购买了这种保险。 [28]美国权威调查机构的数据显示，1998年以来，美国大公司投保董事和经理责任保险的比例一直在90%以上，加拿大公司的投保率也几乎都超过了80%(只有1998年为73%)。 [29]该机构对2005年度美国2600多家上市与非上市公司(相关公司涵盖了15个行业与主要的产业领域)的调查结果，99%的公司购买了董事和经理责任保险。 [30]在其他国家或地区，D&O责任险近年来也呈现出行情普遍看涨的趋势。如截止2004年，此一险种的投保率在欧洲市场达到80%，在日本达到70%，在中国香港投保率也超过了70%，在中国台湾投保率约为18%。 [31]
一般认为，董事责任保险给公司董事提供了意义重大且确实可行的保护。 [32]它具有与董事责任免除和费用补偿机制类似的功能，并可作为二者的补充。对董事而言，它可为董事提供多一层的保护：当公司因财务困难或破产而不能对董事进行补偿，或者当法律或者公司章程不允许公司对董事进行补偿时，董事仍可以从保险人处及时获得相关补偿而避免祸及自身利益。对公司而言，它可将公司对董事的补偿费用(风险)转嫁给保险人，并为公司吸引和留住高素质的经营管理人才。而保险人在出售保险单前对被保险人实施的谨慎调查、及其对保险事故的专业核查活动，则可向公司股东传达董事适格性的信息，促使公司董事谨慎行事。
对于由公司为董事投保责任险是否合理及是否侵害了股东利益的问题，长期以来一直存在不同的认识。毕竟，董事的赔偿责任是由其不当行为所引起的。人们担心，董事责任保险会弱化对董事的责任约束。如英国的早期立法倾向于否定董事责任保险的合法性，但后来在公司管理层、保险业等方面的推动下，英国：1989年修改后的公司法虽然仍对公司补偿董事的做法予以严格限制，但却承认了公司为董事投保责任险的合法性。 [33]而以德国为代表的部分欧洲大陆法国家认为，为严格规范董事的职权活动以避免公司、股东或者其他第三者因其行为而可能遭受的潜在损失，并减少董事因存在保护性措施而降低其履行职责的谨慎义务和道德标准，应禁止公司为董事投保责任险。 [34]尽管在德国、西班牙等国，由公司为董事购买责任

保险的做法迄今尚未得到法律的明确认可，其本国的保险公司一般也都被禁止开设此险种，但随着资本市场的全球化和美国保险公司在欧洲业务的扩张，相关法律的限制正在被突破。 [35]
三、中国董事责任限制制度的立法欠缺与完善
(一)中国董事责任限制制度的立法欠缺
中国
目前，因公司法律制度的建立时间仍较短暂，关于董事忠实义务与注意义务的规定存在原则性过强、操作性不足的问题，加之董事责任追究机制的不健全，人们关注的重点仍在于如何强化董事的责任机制，而对于董事责任限制制度的作用和功能尚未有充分认识。体现在公司法中，有关董事的责任免除、费用补偿及责任保险的规定近乎是空白。具体而言：
新《公司法》中有关董事责任的规定共有三个条款， [36]依次是第21条、第113条第2款和第150条。其中，第21条规定：“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当依法承担赔偿责任”。第113条第2款规定，“……董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。”第150条规定，“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”
上述规定中，只有第113条第2款涉及到了董事的责任免除，而对于董事的费用补偿和责任保险无任何涉及。 [37]考虑到董事责任承担的复杂性及责任限制的合理性，这些规定明显过于简单。并且，即使是这些简单的规定，也存在着明显的逻辑缺陷：相关条款在董事责任承担原则的规定上存在明显冲突。具体而言，从该等条款的内容来看，第150条应为总则性规定，因其是对董事违反注意义务和忠实义务责任的一般性规定，适用于有限公司和股份公司;而其他两条则应为分则性规定：第21条只涉及董事违反忠实义务、即从事关联交易时的赔偿责任，第113条第2款则是专指股份公司董事行为违法或不当时的责任。从对董事责任承担的规定上看，第150条确立了董事责任承担的基本原则，即只要董事违反义务(法律法规或公司章程)、并给公司造成损失，就应一律承担赔偿责任;第21条坚持的也是此一原则，即只要董事利用关联关系给公司造成了损失，就要承担赔偿责任; [38]而第113条第2款却规

定，仅当董事的行为给公司造成严重损失时，才需承担赔偿责任。换言之，对于一般损失，董事是无须承担赔偿责任的。这样一来，公司法就董事责任承担原则的规定存在模糊性：到底是严重损失承担责任还是一般损失承担责任?同时，公司的损失可能有多种表现形式，在什么情形下可以认定董事的行为给公司造成了损失?何谓严重
损失?应该由谁来认定，是董事会、股东会、法院还是其他机构?如果董事的行为是执行股东会的决议而致公司受损的，是否可以成为免责事由?公司章程能否做出免除董事特定情形下赔偿责任的规定?公司董事在事先取得公司股东会或董事会同意而从事关联交易时是否仍需要按照第21条向公司承担赔偿责任?董事承担赔偿责任时应遵循什么归责原则等?这一系列问题依据公司法的现行规定均难以获得解决。
(二)完善中国董事责任限制制度的初步思考
综合两大法系在具体法律制度设计上的不同，大陆法系国家目前从整体上之所以未能建立起如英美国家那样丰富的董事责任限制制度，原因不外乎以下四方面：一是不存在如英美法系国家那样的以董事为追索目标的健全的诉讼制度，董事受到的潜在责任威胁较小、其危机感不强;二是人们担心董事责任的限制可能导致董事的勤勉义务与道德标准降低;三是相关责任限制制度的历史短暂、经验不足;四是董事责任保险可能削弱传统侵权法的制裁与补偿功能，对既有的侵权法体系形成较大的冲击。但上述原因并不足以作为反对健全董事责任限制制度的充分理由。首先，中国公司董事责任弱化的现状正在得以改善，上市公司董事近年来被处罚的数量与力度都在增加，董事承担各种责任风险的例子也在逐渐增多。随着公司法、证券法中追究董事民事责任的诉讼机制的完善和董事诉讼风险的增加，出台必要的董事责任限制措施是势所必然。其次，如前所述，对董事责任的适当限制不但不会降低董事的行为标准，反而会激励那些诚信、守法的董事更好地去追求公司与股东的最大利益。相反，过重的法律责任却会造成董事权利义务的失衡、挫伤其担任董事的积极性和进取精神，甚至导致其经营上的无所作为。第三，从其他国家的实践来看，董事责任限制制度已经有了上百年的发展历史，其具体设计在公司治理中的作用日趋明显，并已为越来越多的国家、尤其是与中国法律制度发展背景相似的不少国家所接受。在此情形下，中国若继续坚持保守的法律发展思路，必然会直接影响到公司竞争力的提高。最后，董事责任保险对传统侵权法的冲击

远小于现代社会机动车责任保险等险种对侵权法既有体系的冲击，即使是无董事责任保险，传统侵权法制度的更新与内容的丰富也是其本身更好发展的需要。
从国外发展实践来看，董事责任限制机制的运用并不必然会导致减低董事的注意程度及损害公司或股东利益的后果。相反，它有助于提高公司的治理水平和增进股东福利。因为，相关责任限制存在严格的适用范围
和内部审查程序，董事故意或违反诚信损害公司或股东利益的行为并不在责任限制之列。不同的责任限制机制所针对的责任也不同，如商业判断规则所保护的是董事违反注意义务、未违反忠实与诚信并未构成重大过失的行为;章程对董事重大过失责任的免除或限制是建立在股东自由意志的基础之上，是基于股东对商业投资风险的自主选择;费用补偿机制补偿的仅仅是股东向董事提出派生诉讼并董事胜诉时支出的诉讼费与律师费，董事被认定有责任时，仍需要自行承担相关赔偿责任;董事责任保险转移的则是董事在费用补偿等机制不能发挥作用或作用不足时董事的过失经营责任。
综上，本文认为，中国公司治理水平的提高，需要董事责任限制制度的适当引入，以为公司提供更多的治理途径选择，而董事责任限制制度的引人，应从以下两个方面着手：
一方面，应进一步完善现行公司法中有关董事责任免除的内容。主要包括三点：一是增加董事免责情形的规定。具体可在第113条第2款现行规定之后，增加“公司可以章程形式自治免除董事执行职务善意并无重大过失情形下的赔偿责任。董事赔偿责任的免除应由公司独立董事或董事会(利害关系董事除外)在考量董事责任原因、执行职务状况及其他因素的基础上1/2以上多数作出决议。”或者，直接以法律形式明确规定董事赔偿责任的限额与免责情形，同时授权公司在章程中可进行相应的规定。二是在公司法第150条现行内容后增加但书性内容，以协调公司法有关董事责任条款问的逻辑关系。增加后该条内容为，“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。但本法另有规定的除外。”三是进一步量化董事注意义务的内容和具体判断标准。如不妨在适当时候，借鉴美国的商业判断规则等经验，来避免董事注意义务的过度虚化或加重等不当倾向。
另一方面，则应尽快建立董事的费用补偿机制，并将董事责任保险的部门规章性内容上升为法律的规定。其中，关于董事的费用补偿，应当以董事在与股东的诉

讼中取得实质性胜诉为补偿前提，并且，补偿必须坚持不得滥用的原则，即在任何情况下，补偿均应仅限于董事善意执行职务并未违反忠实义务的情形，以确保此制度不至于降低董事对其义务的履行标准。在董事责任保险方面，可以先从独立董事人手，完善现有的独立董事责任保险规定，加大对上市公司独立董事责任保险的宣传，先争取在上市公司独立董事的范围普及责任保险，之后，再将该险种推广至上市公
司的非独立董事、董事外高管人员、乃至部分非上市公司的董事。
结论
现代公司治理的核心问题是权力与责任之间的平衡问题，其困难性在于权力与责任的最终对立性以及两权分离下股东和董事间利益冲突的难以避免性：二者之间是一种此消彼长的必然关系。 [39]在强化董事责任的同时对董事的责任进行适当限制是平衡董事权力与责任、以及股东与董事间利益冲突的客观要求。董事责任限制的目的并不是为了消除董事的责任风险，而是为了减轻那些诚信决策但决策过程存在瑕疵的董事们的责任风险。相关责任限制均存在严格的适用范围和适用条件，所保护的是无辜、清白董事的权益，故意损害公司或股东利益的董事并不在保护之列。随着中国公司董事法律责任的加重，建立适当的董事责任限制制度将是一个无法回避的选择。
注释:
*北京航空航天大学法学院副教授、法学博士。
**北京外国语大学教授、法学博士。
[1]该案被认为是美国公司法中商业判断规则的起源。see D.Gordon Smith，The Shareholder Primacy Norm，23 J.Corp.L.309(1998).
[2]John c.Coffee，Jr.Litigation and Corporate Governance：an Essay on Steering between Scylla and Charybdis，52 Geo.Wash.L.Rev.796(1984).
[3]See Thomas C.Delaware’s Section 102(b)(7)and Erosion of the Directors’Duty of Care，136 U.Pa.L.Rev.245(1987).
[4]M.Eisenberg，The Duty of Care of Corporate Directors and Officers，51 U.Pitt.L.R.，948(1990).
[5]See E.Norman Veasey，Jesse A.Finkelstein，C.Stephen Bigler，Delaware Supports Directors With three—legged Stool of Limited Liability，Indemnification，and Insurance，42 Bus.hw.399(1987).
[6]473 A.2d 805，812(Del.1984).
[7]参见丁丁著：《商业判断规则研究》，吉林人民出版社2005年版，第5页。
[8]参见丁丁著：《商业判断规则研究》，吉林人民出版社2005年版，第284—300页。
[9]参见赵旭东主编：《境外公司法专题概览》，人民法院出版社2005年版，第302页。
[10]参见蔡元庆：《经营判断规则在日本的实践及对我国的启示》，载《现代法学》2006年第5期。
[11]488 A.2d 858—899

(Del.1985).该案中，法院在缺乏董事欺诈、恶信或自我交易证据情形下，判定公司董事匆忙地同意一个针对公司的友好收购存在重大过失、应向股东支付2350万美元的赔偿金。该案引发了公司董事选任的危机。
[12]w section 402(b).
[13]CAL.Corp.Code section 204(a)(10).
[14]VA.CODE ANN section 13.1—692.1.
[15]See Paul F.Matousek，ESQ.，Indemnification and Insuranee for Directors and Officers，the Bureau of National Affairs，Inc.(2004)，p.A—18a.
[16]参见吴建斌、刘惠明
、李涛译：《日本公司法典》，中国法制出版社2006年版，第212—213页。
[17]参见(英)梅特哈特，李功国等编译：《欧洲十二国公司法》，兰州大学出版社1988年版，第36、79、122、273、354、411、449、499页。
[18]参见(韩)李哲松，吴日焕译：《韩国公司法》，中国政法大学出版社2000年版，第493页;赵旭东主编：《境外公司法专题概览》，人民法院出版社2005年版，第295页。
[19]蔡元庆：《日本董事责任免除制度的新发展》，载《政治与法律》2003年第3期;吴建斌、刘惠明、李涛译：《日本公司法典》，中国法制出版社2006年版，第183、210页。
[20]参见(英)梅特哈特，李功国等编译：《欧洲十二国公司法》，兰州大学出版社1988年版，第273页。
[21]参见吴建斌、刘惠明、李涛译：《日本公司法典》，中国法制出版社2006年版，第212—213页。
[22]张民安：《现代英美董事法律地位研究》，法律出版社2000年版，第541页。
[23]比如，从适用人员范围上看，主要是公司现任及前任董事和经理，但部分州还包括公司的雇员和代理人。从补偿内容上看，尽管主要包括董事因补偿事宜所支出的律师费、法院判决、罚金/款、与合理发生并实际支付的和解赔偿金。但大多数州根据原告身份的不同而作有不同的补偿规定：在董事遭受公司或股东索赔时，补偿仅限于诉讼支出，不包括判决或和解赔偿金。而少数州则允许补偿和解赔偿金。
[24]MBCA section 8.52.
[25]See Paul F.Matousek，ESQ.，Indemnification and Insurance for Directors and Officers，the Bureau of National Affairs，Inc.(2004)，p.A—11.
[26]MBCA seetion 8.54.
[27]在美国1933年证券法和1934年证券交易法通过后，美国国内证券投资者对上市公司经营者提起的索赔案件急剧上升，许多大公司的董事和经理常因承担赔偿责任而倾家荡产。英国伦敦劳埃德保险公司遂因应美国市场转移董事职业风险的需要，开创了此险种。see Joseph P.Montelesone&Nicholas.J.Conga，Directors and Officers Indemnification and Liability Insurance：An Overview of Legal an

d Practical Issues，51 w 573—574(1996).
[28]Diehlmann，Stahl&Wallace，Insurance，Reprinted in Protecting the Corporate Officer and Director from Liability 89，193—194(2nd ed.1971).
[29]Tillinghast—Towers Perrin，Tillinghast’s 2004 Directors and Officers Liability Survey 1.3，http：///tillinghast.
[30]See Tillinghast—Towers Perrin，Tillinghast’s D&O Liability insurance Premium Index Drops 9%;Falls For Second Straight Year(2006)，http：///tillinghast/default.htm.
[31]httv：//.tw./rmi—thesis/thesis/c334s.pdf.
[32]see Robert W.Hamilt
on，The Law of Corporations，4th edition，West Publishing Co，法律出版社1999年版(影印本)，第456—457页。
[33]韩笛：《公司董事及高级职员责任保险的法律基础》，http：///bxcs/materials/23.thm.
[34]See Gutierrez Maria，An Economic Analysis of Corporate Directors’Fiduciary Duties，http：//72.14.209.104/search?=cache：EClwPf20RROJ：/meets/wkcn/5/575/paperdgutierrez.pdf+an+economic+analysis+of+corporate+directors%27+fiduciary+duties&hl=zh—CN&gl=us&ct=clnk&cd=4.
[35]如近年来德国有关董事责任险的法律禁令已在实践中被突破。see Patrick s.Ryan，Understanding Director&Officer Liability in Germany，Germany Law Journal，Vol.04 No.05 p.474(2003).
[36]中国《公司法》第12章“法律责任”中的规定除外，该章中另有203、205、209三个条款可能涉及董事的责任。
[37]中国证监会发布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》第7条第(6)款、以及国家经贸委与中国证监会颁布的《上市公司治理准则》第39条中对上市公司董事的责任保险问题虽有涉及，但因配套机制跟不上，董事责任保险在实践中的发展相当缓慢。而关于董事的费用补偿问题，则主要是根据民法中“代理人的行为后果由本人承受”的代理规则，董事因职务行为被诉的法律后果由公司承受，公司承担责任后再向有责任的董事追索。
[38]但这种规定并不符合现代各国公司法上有条件地承认关联交易效力的通常做法。如，法国1966年《商事公司法》第105条规定，公司董事直间接签订与公司交易的协议应事先取得董事会的批准。否则，若已对公司造成损失的，可予以撤销，并不影响追究有关董事的责任。参见金邦贵译：《法国商法典》，中国法制出版社2000年版，第128—129页;日本2005年《公司法典》规定，在董事善意并无重大过失时，可经股东大会决议或依据章程规定依法减免董事因自利交易所应承担责任的赔偿额。韩国商法典中也有类似的规定。参见吴建斌、刘惠明、李涛译：《日本公司

法典》，中国法制出版社2006年版，第212—215页;赵旭东主编：《境外公司法专题概览》，人民法院出版社2005年版，第302页。
[39]See Stephen M.Bainbfidge，The Business Judement Rule as Abstention Doctrine，57 Vand.L.Rev.83，103(2004).