经营判断规则下的董事注意义务

经营判断规则下的董事注意义务

[摘要]我国现行公司法对董事的注意义务作出了规定，要求董事对公司事务尽一个普通谨慎之人处于类似职位、在相似情况下所应有的注意。但该规定过于抽象与笼统，实践中很难对董事是否履行了注意义务作出明确合理的判断。因此，为实现董事利益和公司利益之间的平衡，建立科学合理的公司治理机制，对于国外之经营判断规则的引入与研究就对我国公司的完善和发展具有十分重要的意义，文章就结合董事注意义务对经营判断规则进行相关的讨论与研究。

[关键词]经营判断规则；董事；注意义务

现代公司是资产所有权与经营权相互分离的产物，股东在公司的成立及经营过程中投入一定的财产，从而使公司具有一定的资产。但由于公司经营方面的专业性，单纯的出资股东很难有效地对公司进行经营管理，因此就需要聘请专业的人才即董事对公司进行经营管理。但由于公司经营权与资产所有权的分离性质，董事很有可能为了自身利益而损害公司或者股东的利益，为此，我国法律对董事的义务作出了相关的限制性规定，以此来尽量保护公司以及股东的相关权益。但相关规定加大了董事的经营管理风险，也会影响到董事在作出决策时的态度，从而造成了董事管理过程中履行相关注意义务与公司决策之时效性的冲突，因此，经营判断规则应运而生，其对于平衡公司利益与保护董事利益，具有重要的意义。

一、经营判断规则概述

（一）含义

经营判断规则又名商业判断规则，目前各国对其并没有确切的定义。其最早形成于美国的判例法中，美国公司法要求董事在公司经营中要承担忠实义务和注意义务，同时为董事提供了经营判断规则，以保障其在尽了必要义务时不因经营失误受到股东攻击和法律非难。而其最终目的则是为了确保董事不滥用其公司经营权，从而损害公司或者其股东的相关权益。

经营判断规则是经美国各州法院发展起来并普遍适用的一项免除公司董事就合理经营失误承担责任的法律制度。企业的经营往往伴随着风险与不确定性，如果董事执行了相应的职能，尽到了一定的注意义务，但却给公司造成了损失，若此时不分青红皂白地就让董事对该损失承担全部的责任，难免对董事存在一定的不公平，对董事的责任难免过于严厉与苛刻，会使经营决策的董事因为怕承担责任而不愿去冒险，从而错过某些商业机会，进而影响到公司及相关股东的利益。因此，董事在履行职务时，只要在其权限范围以内，根据合理的理由和资料依据作出经营的判断，那么尽管这个判断给公司造成了一定的损失，依据经营判断规则该董事也可以免除责任。

（二）适用

经营判断规则的适用需要符合一定的前提条件，首先，董事对于其决策的作出，必须进行了参与，否则对于非董事参与作出的决策而给公司造成的损失，不适用经营判断规则；其次，董事所作出的该决策必须是在其权限范围以内的，也就是对于该决策的作出董事是在依法行使其职权，而没有越权或者无权的情形存在。

在适用这一规则的过程中，举证责任在原告一方，也就是股东或者公司需要对于董事违反了经营判断规则承担举证责任。原告一方面需要证明被告董事构成重大过失，即在没有知悉的情况下就参与决策或者放任其他人的行为；另一方面，原告需要举证证明董事与该决策有利益关系或者是并未独立进行决策。若原告无法对此进行举证或者证明，则董事就可依据经营判断规则而免除责任。

二、董事注意义务概述

董事注意义务在英美法系国家源于判例法，经过理论界与实务界的长期争论和深入反思，董事注意义务的普通法标准日臻完善，较好地解决了维护公司、股东利益及保护、激励公司董事的潜在矛盾。而大陆法系国家虽然也以成文法的形式对董事注意义务进行了规定，但无论是在设计的细致性还是在实施的灵活性方面都稍逊于英美法上的相关规定。

（一）概念

董事的注意义务，是指董事在管理公司事务时，要求董事对公司事务尽一个普通谨慎之人处于类似职位、在相似情况下所应有的注意，积极谋求公司利益的最大化。董事的注意义务包括勤勉、注意、技能三个方面的内容。

董事的注意义务主要表现为两个方面的内容，其一为技能义务，也就是指董事应该具备一定的技能，在履行公司职责时应该表现出与其职责相适应的技能、知识水平、经验以及能力等；其二为谨慎、勤勉义务，该义务要求董事在作出经营决策时，应该尽到了普通人所能达到的谨慎、勤勉，符合普通人通常情况下对该事务处理所应有的注意与谨慎，在行使和履行职责的过程中给予了积极、合理的注意。

（二）适用

关于董事注意义务的适用，各国法律都作了相关的规定，我国公司法中亦有相关的规定。我国新《公司法》第148条第1款规定，“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务”；但是该条的规定只是一个概括的、笼统的规定，是一个概括性、宣告性的条款，而对于董事的注意义务究竟包括哪些方面，董事注意义务具体程度的界定，何时可以依法归类于董事注意义务中，董事违反注意义务时应该承担何种具体的责任，在本条中均未作出具体而且明确的规定。

但是，现代社会的经济发展充满了复杂性、不确定性，如果强行规定董事作

出的每一个决策都只会给公司带来利益而不会给公司带来损失，这种要求过于苛刻甚至于是不现实的。董事在作出某些决策时，商机稍纵即逝，如果仅仅依据注意义务来规范董事，将大大地压制董事履行经营管理决策的积极性，不利于公司的发展，甚至于会影响阻碍整个社会经济的发展。

三、经营判断规则与董事注意义务的关系

对于经营判断规则与董事注意义务之间的相互关系，目前学术界并不统一，有很多种观点，本文主要对以下几种观点进行介绍和分析：

（一）补充说

该种主张认为，经营判断规则实际上是对董事注意义务的补充，两者之间是一种补充的关系，具体而言，就是董事在作出相关决策时，可能违反了董事注意义务，但只要董事在整个决策过程中符合了经营判断规则的相关要求与要件：（1 ）董事参与决策；（2）董事使自己知悉，然后再作出判断；（3）董事和公司没有利益上的冲突；（4）董事为公司的最大利益行事；（5）董事善意。作为一种补充，该董事亦有可能因为符合经营判断规则而予以免责。但该补充规则的适用有一定的条件限制，首先该董事必须参与了该决策的作出，如果其根本没有参与该决策的作出或者是在该决策作出时其并没有参加，则不适用该补充规则；其次，董事该决策的作出必须是在其职权范围以内的决策，如果是越出自己职权范围或者是根本无权而作出的决策，则该董事亦是无法受到该经营判读规则的保护，对其决策对公司或者股东造成的损失其应当依法承担相应的赔偿责任。

（二）无过错说

该种学说主张经营判断规则与董事注意义务应该是一致的，也就是说只要董事在作出决策时履行了注意义务，只要主观上不存在过错，那么该董事就无需承担由此给公司或者股东所造成的损失。只要其行为符合董事注意义务的要求，那其行为必然理所当然的受经营判断规则的保护。注意义务是董事在行事之前和行事过程中可以比照的准则，它关注的是董事的行事过程。董事经营的结果如何，应当由公司和董事共同承担风险，不能因为董事负有注意义务就将全部风险加在董事身上。

董事违反注意义务时，法院在介入公司内部法律关系时，应当给公司自治留有足够的空间，不能以司法权取代公司正常的商业判断，应参考经营判断规则。在没有其他证据推翻经营判断规则的合理假定时，法院的参与也只是在程序上对董事的行为方式和过程进行审查。其次，从内容上看，经营判断规则不仅包括董事义务与责任的规定，也包括了诉讼中的举证责任分配规定，经营判断规则中实际上已经体现了对董事注意义务的要求。当董事在职权范围内做出引起争议的决策尽了一个理性人所应承担的谨慎行为的注意义务。

四、经营判断规则与董事注意义务在我国的相关发展