代理词(排除妨害纠纷)

代理词
尊敬的独任审判员：
广东铭扬律师事务所接受林XX、吕XX的委托，指派本律师担任其与中国联合网络通信有限公司汕头市分公司排除妨害纠纷一案
的诉讼代理人，现针对本案双方当事人的争议和法庭归纳的焦点问题，提出如下代理意见，供法庭参考。

一、关于被告位于汕头市金平区···X号702房及天台的公众移动电话基站是否通过合法途径租用场地并经有关职能部门批准设立
的问题。

1、被告称与702房的业主杨XX签订了《物业租赁协议》，约定杨XX将上述房屋和天面指定位置出租给被告。

但是实际上，杨XX 的产权并没有包括其天面部分，根据最高院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定：建筑物的屋顶属业主共有部分。

因此对于天面部分，杨XX无权擅自处分，被告在明知杨XX无权处分且未征得原告或其他业主同意的情况下签订合同，在原告毫不知情的情况下安装基站，双方签订的租赁合同应属无效，被告建设基站的行为系侵权行为，该移动通信基站应予拆除。

2、被告电信公司称其公众移动电话基站系经过有关职能部门批准设立的，那为何2009年5月25日与杨XX签订《物业租赁协议》，却等到2014年9月15日才取得《无线电台执照》，证明在这期间五年多来该移动通信基站一直属于违法基站。

3、如果移动通信基站的建设确实没有侵犯和损害群众利益，更应该在基站建设前将报建手续、环评征询等保持公开化、透明化，确保原告及其他业主的知情权和监督权。

《电信条例》第47条规定：基础电信业务经营者可以在民用建筑物上附挂电信线路或者设置小型天线、移动通信基站等公用电信设施，但是应当事先通知建筑物产权人或者使用人，并按照省、自治区、直辖市人民政府规定的标准向该建筑物的产权人或者其他权利人支付使用费。

但是原告对此事先却毫不知情。

4、被告称“在上述房屋设置移动通信基站的目的是为了向不特定的社会公众提供电信服务，具有一定社会公益性。

”，本代理人认为，移动通信企业是服务性企业，并非公益事业，是以盈利为目的，不能打着“社会公益性”的牌子肆意侵权。

即便真的关系到公共利益，是公用设施，通信基站在设置过程中尤其是在选址时更应当有公众的参与，确保公众的知情权、监督权与参与权。

移动通信基站的选址和建设是运营商的经营行为，而且电信运营商也是企业，移动通信早已是市场化运作，应防止电信运营商滥用电信设施公用性来成为其擅自选址建通信基站的挡箭牌。

5、《电磁辐射环境保护管理办法》第二十条第二款规定：在集中使用大型电磁辐射设施或高频设备的周围，按环境保护和城市规划要求划定的限制区，不得修建居民住房和幼儿园等敏感建筑物。

二、关于原告是否有权要求被告拆除上述移动通信基站、恢复房屋住宅用途的问题。

1、原告在已经提交的证据中“关于汕头市···七号楼主反对建基站的证明”中证明了，许多业主都反对该通信基站的设立。

依据《中华人民共和国》第五十一条规定：权利人未表示异议不是合同转为有效的法定要件。

因此，被告电信公司不能因为权利人未及时表示异议而视为系权利人的默许。

2、根据《中国人民共和国物权法》第七十七条规定：业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房。

业主将住宅改变为经营性住房，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主同意。

被告电信公司称其不存在将上述住宅改变为经营性用房的行为，实则是对“经营性用房”概念的错误理解。

住宅指专供个人、家庭日常生活居住使用的房屋。

经营性用房是指用于商业、工业、旅游、办公等除日常生活居住外的经营性活动。

两者因用途不同而有本质区别。

通信基站的建立从被告于杨XX签订的《物业租赁协议》关于用途内容的约定可以看出，其租赁该房屋并不是为了生活居住，而是为了从事经营性活动，因此被告的行为属于将住宅改变为经营性用房。

三、关于原告是否有权要求被告赔偿因此造成损失及补偿原告对房屋共有部分收益的问题。

1、被告提供的《监测报告》仅草率的对昼间的半个小时进行了监测便得出监测结果，对于夜间却采取回避的方式不予监测，完全不能证明其因移动通信基站产生的噪音符合排放标准，相反的，刚好证明了其设备运行产生的噪音对居民造成实际损害。

2、由于被告擅自将电信设备及其他设置通信网络运行所需的其他设备放置在702房内，属于《住宅室内装饰装修管理办法》第五条规定的“影响建筑结构和使用安全的行为”，严重影响房屋质量安全。

也因此造成了在电信设备摆放位置对应的原告的天花板及墙体局部出现水渍、霉斑。

3、《电信条例》第47条规定，被告除了应当事先通知建筑物产权人或者使用人，并按照省、自治区、直辖市人民政府规定的标准向该建筑物的产权人或者其他权利人支付使用费。

被告占用天面位置设置无线基站，即使原先业主在杨XX取得自己房屋时明示其可独自使用该房屋的屋顶，但该部分的区域并未包含在杨先生房屋的所有权范围内，该屋顶并不具有利用上的独立性，原业主的行为不符合法律规定，不能因为原业主的承诺行为改变屋顶共有的性质。

因此被告一、二应当支付自占用该天面以来使用费。

综上所述，被告的行为已经严重侵害了原告的合法权益，请求法院判令被告立即拆除其位于702号房及天台的移动通信基站及其他设备，恢复房屋住宅用途，还原告一个正常的生活环境，并赔偿及补偿原告因此造成的相关损失。

以上代理意见，请法庭给予充分的考虑和采纳。

代理人：广东铭扬律师事务所
律师：
2015年6月18日。