二审商标案代理词

xxxx实业发展有限公司等诉

xx星河房地产开发有限公司

侵犯商标专用权纠纷案二审

代理词

审判长、审判员：

作为本案被上诉人自贡市星河房地产开发有限公司的代理人，根据法庭调查所查明的事实，依照国家法律、法规的规定，针对本案的焦点问题，特发表以下代理意见，敬请合议庭在评议时充分考虑。

一、从时间上看，本案被上诉人开发的荣县“星河湾”商住小区是从2006年开始申请、审批立项和建设的，

2007年4月29日被准许公开预售，

2007年12月26日建设工程规划竣工验收合格，到2008年时已销售完毕。在2006年荣县“星河湾”小区命名时，“星河湾”注册商标不属于上诉人所有，上诉人是在

2008年7月14日才取得“星河湾”商标权的。故在上诉人

2008年7月14日取得“星河湾”商标权以前，被上诉人将该小区冠名为“星河湾”以及建筑、销售“星河湾”小区商品房的行为均不会对上诉人的商标权构成任何意义上的侵权。因被上诉人将自己所开发的商品房住宅小区冠名为“星河湾”，在上诉人取得商标权以前就已经合法存在。在上诉人取得商标权后被上诉人继续使用“星河湾”名称，根据《商标法》第三十一条“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”，被上诉人享有在先权，在上诉人取得商标权后，被上诉人继续对该小区冠名为“星河湾”的行

为，也不构成对上诉人注册商标权的侵犯。

二、商标是用以区分商品或服务来源的标志。根据我国商标法的规定，经商标局核准注册的商标为注册商标，商标注册人对其注册商标享有商标专用

权，受法律保护。但是，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。商标根据所使用的对象可分为商品商标和服务商标。商品商标是用以将商品生产者或经营者的商品同他人的商品区别开来的一种标志，使用商品商标的商品，是能够通过市场进行流通的动产品，主要包括生活消费品和生产消费品，而诸如房屋及其他地上附着物等不动产则不能使用商品商标,也就是说即使是商品商标，其权利也不能及于不动产，即建筑物整体的名称是不能作为商品商标获得注册的。服务商标是用于将服务提供者的服务同他人的服务区别开来的一种标记，服务商标又称服务标志。服务商标适用的服务与商品商标依附的商品不同，它不能进行流通。由于一些经营者同时经营商品及服务，对此，应该注意的是，“服务”必须独立于“商品”，也就是说，经营者所提供的服务应与其所经营的商品分离开，这是使用服务商标的前提。本案中，上诉人注册的第36类服务商标与本案有关的服务应是为商品房出租、销售、管理等提供的服务，注册的第37类服务商标与本案有关的服务应是为商品房建筑提供的服务。由此可见，服务商标本身不能涉及到楼盘名称。建设、出售、出租、管理的不动产本身采用什么名称，并不属于服务商标的保护范围。故此，由于商标法不能将不动产的名称注册为商品商标，上诉人主张由于其注册了服务商标，被上诉人楼盘名称与其服务商标相

同构成侵权之主张，缺乏法律依据。上诉人的两个涉案的“星河湾”注册商标均为服务商标，保护范围是相关的服务，上诉人所注册服务商标的保护范围不包括住宅小区的地名和作为不动产的住宅小区本身，故本案不存在住宅小区的地名与注册服务商标之间的冲突问题。

三、被上诉人使用“星河湾”楼盘名称也不构成商标与服务类似或近似商标侵权。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款规定，所谓“商品与服务的类似”是指商品与服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆；第九条规定：

“商标法第五十二条第

（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与上诉人的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标法第五十二条第

（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与上诉人的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与上诉人注册商标的商品有特定的联系。”所以，商品与服务的类似和近似商标侵权的判断标准之一是相关公众对商品或者服务的来源构成混淆而产生误认或误购。本案中，被上诉人使用“星河湾”文字来标示和命名其开发的楼盘，楼盘作为一种商品不会与第36类服务构成类似，被上诉人开发的荣县“星河湾”楼盘与上诉人的“星河湾”服务商标之间也不会形成近似商标侵权。一方面，由于楼盘具有价值高、地域依附度强的特点，且交易活动中楼盘通常被分割成诸多小单元逐个销售，相关公众会对楼盘开发者的身份、楼盘所处的环境及其

配套设施、楼层朝向、户型结构等施以较高的注意力。尤其是对楼盘开发者的名称、信誉、实力、以往业绩等基本情况，相关公众通常会单独施以特别的注意。而且，商品房的销售必须签订书面合同，购房者在与开发商订立合同时会确定合同的相对方。此时，开发商出售商品房的服务是直接提供的，消费者通常不会对服务的来源产生混淆。

购房者不会因为只看楼盘名称就会对楼盘开发商的信息产生混淆，从而导致误认或误购。因此，楼盘与不动产服务虽然存在一定联系，但楼盘的固有特性和楼盘销售的特有规律使得相关公众轻易不会对楼盘的来源及商品房销售主体产生误认。另一方面，不动产的自然属性决定了围绕它的服务一般都是在不动产所在地提供的，不动产服务商标的知名度也往往与不动产所处的地域相关，上诉人未举证证明其在四川地区有提升“星河湾”商标知名度的行为，未证明其“星河湾”服务商标在四川地区，乃至自贡、荣县地区的知名度。所以，被上诉人对楼盘标识和“星河湾”楼盘名称的使用不可能使相关公众对楼盘及其服务的来源产生混淆，从而导致误认和误购，楼盘和第36类服务不构成“商品与服务的类似”，被上诉人开发的荣县“星河湾”楼盘与上诉人的“星河湾”服务商标之间也不会形成近似商标侵权。

四、纵观全案的所有证据显示，被上诉人只在两处地方使用了“星河湾”标示，一是在坐落于荣县旭阳镇新城的该住宅小区门口使用了“星河湾”标识住宅

小区名称和地名；二是在与购房者签订的《商品房买卖合同》第一条中有以下表述：

“出卖人以[出让]方式取得位于旭阳镇星河湾地块的国有土地使用权。……出卖人经批准，在上述地

块上建设的商品房[地名核准名称]为星河湾”。除此之外，上诉人再无被上诉人使用“星河湾”三颗字的证据，至于上诉人认经公证处公证的所谓网页显示有“星河湾”字样与被上诉人无关，那是小区业主在自贡房产信息网上登载的售房广告，且其把“星河湾”也只是作为小区地名登载的。针对被上诉人的以上两处地方使用“星河湾”标示，我们作以下分析：

根据国务院《地名管理条例》的规定，被上诉人使用的“星河湾”名称早在

2006年4月10就已经经荣县河西新区管理委员会批准为标准地名，故在住宅小区门口使用的“星河湾”标识明显是属于地名意义上的使用性质。被上诉人在与购房者签订的《商品房买卖合同》中使用“星河湾”也完全是作为地名使用的，“位于旭阳镇星河湾地块的国有土地使用权”、“商品房[地名核准名称]为星河湾”。由此可以清楚地表明，被上诉人使用“星河湾”标识的方式和目的不是为了区别商品或服务来源，只是作为地名使用，不是作为商标使用。刚才上诉人的代理人口口声声说被上诉人使用“星河湾”标示就是作为商标使用的性质是没有任何证据支撑的。被上诉人使用的“星河湾”标识不具有作为商标应具备的标识商品或服务来源的基本功能，这种使用行为属于合理使用。因此，被上诉人仅将“星河湾”标志作为地名标志进行使用，没有作为商标进行使用。根据国家商标局《关于保护服务商标若干问题的意见》第七条第二款“他人正常使用服务行业惯用的标志，以及以正常方式使用商号（字号）、姓名、地名、服务场所名称，表示服务特点，对服务事项进行说明等，不构成侵犯服务商标

专用权行为，但具有明显不正当竞争意图的除外。”的规定，被上诉人在《商品房买卖合同》中使用“星河湾”文字并在该住宅小区门口使用“星河湾”标志的行为属于对“星河湾”地名的合理使用。另外，“星河湾”作为建筑物地名在一定地域内具有专有性和排他性，地域外无排他性，被上诉人使用“星河湾”楼盘名称具有合法、正当的理由，上诉人不得以其在广州市或其他地方先使用该地名