我国知识产权诉讼中专业鉴定存在的问题及其完善

我国知识产权诉讼中专业鉴定存在的问题及其完善

[ 06-11-13 10:48:00 ] 作者：付广编辑：studa20

在民事诉讼中，鉴定就是运用专门知识对某些专门性问题进行的鉴别和判断活动。民事诉讼中的鉴定，通常有医学鉴定、文书鉴定、会计鉴定、技术鉴定、产品质量鉴定、行为能力鉴定等等。

知识产权诉讼与普通民事诉讼一样，也会遇到一些常见的鉴定问题，但更多的是一些科学技术、文学艺术等专业领域中鉴定问题。由于知识产权的特点，这些专业领域的诉讼争点往往与高度专门化知识相关，甚至涉及最尖端的现代科技知识。对于这一类纠纷，通常无法用一般的常识作出判断，法官不得不依赖相关领域的专家协助进行鉴定，再根据鉴定结论作出事实认定。在目前我国的知识产权诉讼实践中，有普通民事诉讼常见中的鉴定问题如文书鉴定问题，也有知识产权特有的鉴定问题如专利、技术秘密案件中对所涉及的产品、工艺、配方成份等科技问题的鉴定，以及对著作权、软件侵权案中涉及的创作内容是否抄袭的鉴定。

这些知识产权诉讼特有的鉴定，实践中的称谓并不统一。有的称之为技术鉴定或科学技术鉴定、有的称之为科技知识鉴定，最高人民法院的文件中称之为专业鉴定。笔者认为，我国知识产权诉讼鉴定的含义和范围不仅仅指技术鉴定，还包括如上例中的作品鉴定等。因此，使用专业鉴定一词来定义更准确一些。

一、我国当前知识产权诉讼鉴定的现状

由于我国的民事诉讼立法和证据立法滞后，虽然在民事诉讼法中规定了鉴定结论这种证据形式，但与之相配套的鉴定制度却至今未能建立。使得在知识产权诉讼中大量出现的鉴定工作在目前的鉴定体制下暴露出诸多问题。具体表现在：

1、委托鉴定机构繁杂。

2、委托鉴定的事项范围不统一。

3、鉴定结论称谓不规范。

4、鉴定人员水平不齐。

5、鉴定依据不明确。

6、鉴定规则制度不完备。

这些问题的出现，对知识产权诉讼造成了许多不利影响。

其一，增加了当事人的诉讼负担。知识产权诉讼制度本身具有很强的专业性，专业鉴定无规范、无程序、无标准以及重复鉴定、多次鉴定的现状，拖延了诉讼审理时间，增加了诉讼费用，提高了当事人的诉讼成本。

其二，造成了审判权让渡。理论上对专业鉴定的法律性质没有明确，实践中造成认识上的混乱。一些法官出于对法定鉴定机构及其行政级别，或者对权威专家的盲目信任，习惯性地将鉴定结论视为一种优于其他证据的形式，不经实质审查判断，无条件地将鉴定结论作为审判的依据。也有一些鉴定机构不能分清职责，在鉴定结论中甚至作出司法认定。

其三，孳生了新的司法腐败。一方面，专业鉴定的混乱给少部分司法人员提供了暗箱操作的机会；另一方面，有些鉴定机构拜金主义思想严重，出具模棱两可，甚至虚假的鉴定结论。败坏了司法的公正和权威。

对于知识产权诉讼中的专业鉴定的上述现状，最高人民法院也曾以会议纪要形式提出指导意见（《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》法[1998]65号），该纪要规定：

1、人民法院可以根据审理案件的实际需要，决定是否进行专业鉴定。

2、如果没有法定鉴定部门，可以由当事人自行协商选择鉴定部门进行鉴定；协商不成的，人民法院根据需要可以指定有一定权威的专业组织为鉴定部门，也可以委托国家科学技术部或各省（自治区、直辖市）主管部门组织专家进行鉴定，但不应委托国家知识产权局、国家工商行政管理局商标局、国家版权局进行专业鉴定。

3、鉴定部门和鉴定人应当鉴定专业技术问题，对所提交鉴定的事实问题发表意见。

4、人民法院应当就当事人争议的专业技术事实，向鉴定部门提出明确的鉴定事项和鉴定要求；应当将当事人提供的与鉴定事项有关的全部证据、材料提交给鉴定部门；当事人提交并要求保密的材料，鉴定部门和鉴定人负有保密义务。人民法院应当向当事人告知鉴定部门的名称以及鉴定人的身份，当事人有权对鉴定部门提出异议，也有权要求鉴定人回避。

5、当事人有权就鉴定项目的有关问题向鉴定部门和鉴定人提出自己的意见，鉴定部门和鉴定人应当认真研究答复。

6、人民法院应当监督鉴定部门和鉴定人在科学、保密、不受任何组织或者个人干预的情况下作出专业鉴定结论。

7、鉴定部门和鉴定人应当将鉴定结论以及作出结论的事实依据和理由、意见以书面形式提交给人民法院。鉴定结论应当经过当事人质证后决定是否采信；当事人有权要求鉴定人出庭接受质询。未经当事人质证的鉴定结论不能采信。

除鉴定之外，在知识产权诉讼中还有另一种运用专门知识对专门性问题进行判断的活动，即专业咨询。由于知识产权诉讼具有专业性强，涉及的技术领域广泛等特点，往往使案件的审理难度增加。因此，为解决这一困难，在目前的司法实践中，对上述科技知识的认知和确定经常会使用鉴定和咨询两种办法。

笔者认为，在知识产权诉讼中的确存在法官需向专家进行咨询的情况。其中既有进行技术咨询的情况，也有进行专业法律咨询的情况。而聘请专家作为人民陪审员，使咨询专家也受到一系列庭审规则的制约，如回避制度、合议制度等等，既符合正当程序原则，也可以符合程序地解决法官对专门问题的认知能力不足的情况，值得提倡。但专家参与咨询，无论是技术咨询还是专业法律咨询，往往都是非书面，也是不通知当事人的，是法官在开庭和合议之外进行的。这种做法剥夺了当事人听审和申辩的权利。它既无法保证咨询专家有无利害关系，又无法使专家对咨询结果承担责任，将裁判结论建立在没有参加庭审，没有经过质证和辩论，不承担相应后果的所谓专家意见之上，这对当事人是极不公平的。违背了诉讼的正当程序要求，也违背了我国民事诉讼法的法定证据原则和辩论原则，是不应当提倡的。

二、专业鉴定的性质探析

知识产权诉讼中专业鉴定现状的无序和混乱，并非知识产权诉讼所独有，只是由于知识产权诉讼较普通民事诉讼更多地采用专业鉴定，才使此问题凸现。反观整个民事诉讼，专业鉴定问题早已暴露出其制度上的弊端。出现问题的原因，表面看是因为缺乏相关的制度设计，但根源却在于理论上对鉴定在民事证据制度中的性质认识不清。这一理论上的模糊认识，直接导致鉴定究竟应由谁来主持，法定鉴定结论的性质是什么，鉴定的主体及其资格和责任等根本问题无从设计。

在证据法理论上，对鉴定在民事证据制度中的性质的认识归纳起来有三种观点：

第一，将鉴定视为证据方法。如美国在辩论主义原则下将鉴定人作为广义的证人，将专家证言作为意见证据，适用于证据规则。

第二，将鉴定视为法院的辅助调查手段。在证据调查严格的职权探知主义原则下，专家被视为法院的辅助人员，在法官的指导下进行工作。鉴定结论是法定结论，具有强制性、排他性和权威性。