合同变更与工程变更的区别

合同变更与工程变更的区别

建设工程合同中一般都会约定有“变更”条款，在大多数文本中，相对于承包人，发包人有所谓的“设计变更权”。那么，前述约定是否适用于建设工程合同实施过程中的所有变更？举例来说，在未取得承包人同意的情况下，发包人是否有权将原合同的100%承包范围通过变更程序，仅留剩余10%的工程内容交由原承包人承接？

为解答上述问题，本文就合同变更与工程变更这两个似是而非的概念进行分析比较。

一、合同变更与工程变更的概念

合同变更是合同法中明确的一种法律概念，指“合同成立后,当事人在原合同的基础上对合同的内容进行修改或补充”。

工程变更则是在施工合同管理中经常遇到的概念。一些标准合同文本如FIDIC《土木工程施工合同条件》、《建设工程施工合同》99版、《水利水电土建工程施工合同条件》、07版《标准招标文件》的部分都出现“变更”、“设计变更”、“工程变更”等概念,均有以下涵义：工程师或甲方认为有必要对工程或其中任何部分的形式、质量或数量作出任何变更,并指令承包商实施这些变更的工作。

以上标准合同中所提及的工程变更或设计变更在表面上看起来与合同法的合同变更是一致的。即在合同的履行过程中对原合同所规定的内容做了修改。因此,在实践中往往把两者混为一谈。但由此就产生了一个很严重的问题:合同法规定了严格的合同变更程序,任何一方变更合同

必须经对方同意,若工程变更就等于合同变更,那么没承包商的同意业主是无法进行工程变更的,这意味着如果没有承包商的认可,业主失去了对工程可能发生变化的任何控制权。这是业主所不能接受的,也是与项目管理实际相矛盾的。

很显然工程变更不等于合同变更。那么工程变更究竟是什么?有无法律依据工程？

二、工程变更

建设工程合同中约定工程变更的原因是建设工程具有复杂性。建设项目尤其是土木工程施工极其复杂：工程结构复杂；空间上固定,具有唯一性；采用期货交易,工期长；受外界因素影响很大,不利的自然界、社会条件会给工程带来巨大的损失。上述特点给工程的施工带来许多不确定性,即在双方签订合同时不可能将工程所有的情况确定下来,对于大型土木工程来说更是如此,往往合同双方签约的依据只是招标设计图纸,描述工程具体情况的施工图纸在签定合同后才陆续签发给承包商。在工程项目的细节尚不明了的情况下,承包商与业主签定合同意味着承担了下列义务：在招标设计的范围内,工程（量）发生一定程序的变化,承包商仍然承担施工义务（对应的权利是以工程量清单中的报价为基础得到相应的支付）,同时,一个有经验的承包商也应预见到由于种种原因,工程的变化有时也会超出招标设计的范围,但是为了完成工程项目,承包商仍然有义务承担此工作（可以重新确定一个价格）。当然这些工作都是与完成此工程相关的,否则承包商可拒绝。业主也承担了可能要支付

比合同协议书中的规定更多的酬金。这与双方签定合同时的真实意思是一致的。

工程实践大量的项目管理实践证明,在施工承包合同管理中利用工程变更能够有效的保证工程的顺利完成。通过工程师签发工程变更令,使工程能最符合业主的需要,是为合同双方所接受的。

工程变更具有如下特征：

（1）工程变更的主体是发包人。承包人、设计人有权建议变更，但无权发出变更指令。

（2）工程变更的目的是为了改善工程功能和顺利完成工程。依据法律规定及工程惯例，未经承包人同意，发包人并无权利修改合同。工程变更只是为了工程能顺利完成而赋予发包人单方面的权利。

（3）工程变更是对工程的外观、标准、功能及其实施方式的改变。（4）非承包人过错

三、工程变更与合同变更的区别

所以，工程合同中的工程变更并非合同法意义上的合同变更。工程变更实质上是承发包双方在工程合同订立时便对合同实施过程中可能出现情况作出事先约定的结果，是一种特殊的合同变更。这种特殊性体现在：（1）协商时间特殊。合同变更的协商发生在履约过程中合同内容变更之时。而工程变更的范围、估价原则等的协商发生在合同订立之时，内容、价款的协商则发生在工程变更之时。

（2）变更主体特殊。在签订合同后，合同变更的主体是协商一致的承发包双方，而工程变更的主体是发包人。

（3）变更范围特殊。合同变更范围可为全部合同内容，但工程变更范围仅限于为顺利实施工程而对工程的外观、标准、功能及其实施方式所做的必须修改。标准合同中，发包人均委托工程师进行工程变更，但工程师无权修改合同。07版《标准招标文件》合同4.1.2条规定“监理人无权免除或变更合同约定的发包人和承包商的权利、义务和责任”。因此，发包人为顺利完成工程所需而改变工程的外观、标准、工程及其实施方法，如附加工作、一般**，属于工程变更，无需征得承包人同意，承包人可要求按合同约定的变更计价条款估价。发包人为顺利完成工程所需以外原因改变工程的外观、标准、功能及其实施方法的，如额外增加与完成合同无必然关系的新增工作或实质性**大量或重要合同约定工程内容，属于合同变更，应该事先征得承包人同意，且应重新估价。所以，本文开头所举例子，发包人将原合同的100%承包范围通过变更程序，仅留剩余10%的工程内容交由原承包人承接的情形属于合同变更，应经得承包人同意。

四、意义

综上所述,由于土木工程的特点,合同双方的权利义务都具有动态性,随着各种风险的出现双方所实际承担的责任会发生很大变化,因此,合同管理也具有动态性。在施工过程中不可避免的会出现对原设计的修改,其具体内容在合同双方签定合同时是无法确定的只有在合同中明确规定出现此类情况的处理方法,即工程变更,并将工程变更与合同变更在性质上区别开,才能使工程有效的实施，实现双方签约时的意愿，保证合同的顺利履行。