专利案件所涉司法鉴定存在的问题及解决路径

技术事实的判断与认定、技术问题的分析与解决，是专利案件中不可回避的关键步骤。复杂专业的技术内容，是影响事实查明和法律判断的重要问题。长期以来，以鉴定解决此类案件中的专业问题是司法中解决专利技术争议的一种重要途径[1]，但在实践中也体现出对此路径的较强依赖性[2]。一方面，由于鉴定结论直接决定案件结论而引发的审判权让渡问题受到批判[3]；另一方面，由于鉴定程序、鉴定机构资质、鉴定结论的证据地位与质证等组织与程序方面不规范，在具体案件中争议较大。[4]基于专利制度在科技发展中的重要作用，构建与之适应的合理诉讼制度[5]，是我国社会创新环境下关注重点之一。如何定位鉴定制度，规范鉴定内容、范围及程序，值得进一步研究和关注。

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专利案件所涉司法鉴定的现状与问题

按照现行法律规则之定义，专利司法鉴定是指“根据技术专家对本领域公知技术及相关专业技术的了解，并运用必要的检测、化验、分析手段，对被侵权的技术和相关技术的特征是否相同或者等同进行认定”[6]。

就专利案件中司法鉴定的现状而言，一方面大量理论与实务研究均认为，司法鉴定应限于纠纷中之事实问题而不能涉及法律适用。[7]但是，也有观点认为，由于知识产权司法鉴定具备“法律性与技术性高度统一”的特征，[8]知识产权司法鉴定与一般的鉴定意见相比具有特殊性;其特殊性在于该意见不仅针对高度专业化技术化的“事实问题”，而且往往要就相关“法律问题”进行判断。[9]另一方面，尽管相关司法实践中，早已注意到应厘清鉴定范围中的技术事实认定与法律适用的不同，并认为鉴定意见只能是证据之一;但是在具体专利案件的鉴定中，仍然存在事实问题与法律判断之间并未剥离清晰[10]的情况，例如：将完整权利要求或技术特征与被诉侵权产品的“相同或等同”列为鉴定事项，笼统地诉诸鉴定的情况。

从上述理论认识的争论以及相关司法实践来看，目前专利案件中司法鉴定的问题主要在于：

（1）理论上，主流观点认为知识产权司法鉴定的定位是纯粹的事实查明，法律问题不能诉诸鉴定，但有少部分观点仍然希望将知识产权司法鉴定列为特殊鉴定类型，事实与法律问题无法完全分割，从而影响了对于知识产权司法鉴定的管理和组织。

（2）程序上，尽管主流观点明晰了“法律问题不能诉诸鉴定”，但是由于鉴定程序的不规范，在鉴定对象、鉴定范围、鉴定组织、鉴定指标等内容上，没有清晰剥离事实认定与法律适用，

导致案件对鉴定事实的认定与判断过程未能精细化控制，将不应予以鉴定的内容（例如对专利文件的理解和权利要求保护范围的解释）交由鉴定。

（3）基于上述实体和程序问题的不规范，实践中存在着听证程序缺失之问题，即鉴定机构不通过听证程序听取多方意见就出具鉴定报告，从而导致大量针对鉴定报告的质疑，甚至以程序瑕疵等形式问题对鉴定结论予以否认，以及重复鉴定等等不良后果。

（4）可能导致审判权旁落。鉴定结论往往实质上处于优位证据的地位，裁判机关对鉴定结论的实质控制能力较弱，导致审判权旁落，鉴定结论直接决定案件结论。

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对司法鉴定本质的再认识

司法鉴定是指对专门性问题进行鉴别、判断并提供鉴定意见的科学实证活动。[11]当案件事实所涉及问题超出一般人的知识和生活经验范围时，诉讼需要具有专门知识的鉴定人“解释事情如何或为何发生，或者事情如何或为何没有如此发生”。“由于现代型诉讼所产生的诸多问题在技术上相当复杂，为迈向专门化的法院体系之目标，而并非以全能型法院体系为模式，大量地依赖专家证人看来似乎是唯一可选择的方式”。[12]

虽然，鉴定范围应控制在事实问题的认定上这一认识并无争议。然而，造成专利案件中法律与事实杂糅之疑难根源在于：专利法为规范技术创新与技术关系的法律，其调整对象本身就是技术内容。法律概念与规则中吸收了技术语言，法律适用的逻辑过程也因此披上了技术外衣而更类似于“专门性问题”。这使本应属于法律适用范畴的判断内容易被误认为构成“专门性问题”。例如“基本相同的效果”、“基本相同的功能”等术语，已经基于法律规则赋予其特定法律含义，脱离了技术事实判断范畴。但在实践中，这类术语往往被认为属于技术事实认定的范畴。

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依据侵权判断逻辑主线确定

“专门性问题”

从专利案件中技术问题的查明与判断逻辑过程来看，其中技术问题的分析并非单一的笼统过程，而是基于专利文件的复杂与系统化，分为多个性质不同的步骤。

（1）权利要求或技术特征的含义确定、权利要求解释的过程是法律适用过程，不能诉诸鉴定。

现代专利制度整个体系变得复杂且精细，技术保护从专利文件撰写到最终在侵权判定中被实现，中间历经多个具有不同认知能力的主体；法律由此创设解释规则确定稳定的权利范围，但这也在客观上也导致了对权利要求的解释变成复杂的法律问题。实践中，专利说明书中的词语选择、说明书中不同部分相互关系、附图与文字之对应关系的稍作变化，都会导致最终被确定保护的技术方案发生根本变化。权利要求或说明书的用词或格式会触发法律预设的特定规则。[13]

确定权利要求及技术特征含义的步骤是将被诉侵权物与专利保护范围予以比对的过程，首先，需要对权利要求及专利说明书的技术内容予以理解，并结合文字表达确定技术特征的含义；其次，考量诸多法定的解释规则，例如禁止反悔、捐献规则等解释规则，划定技术特征所涵盖范围。上述内容是裁判者将法律规则适用于特定专利文件的过程，属于裁判主体之职权而不应由鉴定机构来完成。

（2）技术特征比对过程中应区分法律判断与事实判断

司法裁判中需要将抽象化文字方案与被诉具体实物予以比对，进而作出是否相同或等同的结论。上述比对过程是将记载在专利文件中的特定技术特征，与被诉技术整体中的相关部件或步骤对应，从两者发挥的作用、所起到的效果、实现的功能等等技术实质层面逐层予以比较。这一过程中要经历以下步骤：首先，需要基于对专利文件的理解，划定发明实质所辐射的范围，并根据相关法律规则确定何种评价指标可以进入比较范围。[14]其次，对专利文件的特定技术特征与被诉实物中相应部分的作用、效果、功能等从技术层面予以考察判断，其中包括：①属于可以量化评价的，能借助相关客观指标予以定性或定量，这种评价是一种客观上的技术判断，其量化评价过程与传统司法鉴定对事实固定或查明的方式一致。②基于经济原因、技术特点或专利文件之描述方式，无法量化再现或评价的技术内容。其实质上需要借助于书面材料与相关经验进行效果、功能差异的估计，这是一种借助技术知识、技术经验进行的技术推测，本质上是借助相关行业人员经验进行的“分析意见”。③在比较结论之上，考察