试论现阶段不宜过分提倡行政法非正式渊源的司法适用

试论现阶段不宜过分提倡行政法非正式渊源的司法适用【摘要】本文通过对我国现阶段的社会法治背景考察，认为当下的中国不宜过分提倡行政法非正式渊源的司法适用。并从司法传统的形成、非正式渊源适用规则的特殊性等诸多方面入手，结合对司法实践可行性的考察，逐层分析结论得以产生的理由。

【关键词】行政法；非正式渊源

众所周知，我国是有着深厚成文法传统的国家。就现代法律制度来说，“法必有典”、的传统有着台湾遗风，直宗日本，间宗德、法，形式上属于罗马法传统。因此，我国并没有在相关行政法法律中明文规定对非正式渊源的司法适用。

但是在实践中，行政法的非正式渊源，比如先例、法律原则被一次次体现在案件判决中。由于某些具体的判决对非正式渊源的适用，很好地协调了实定法与社会现实生活的滞差，起着诸如填补漏洞、校偏、互补甚至替代的功用，加上台湾地区和日本、德、法诸国亦有将非正式渊源纳入到各自行政法法源体系中去的“成例”，许多学者也鼓吹应将非正式渊源进一步适用于我国的司法实践中。

本文认为，是否和在怎样的程度上适用行政法的非正式渊源的答案，不应从对体例系统性的追求中，以直接的横向比较得出，而应将法律视作“地方性知识”，从社会生活实践和法律存活的历史土壤中得出。通过对我国社会法律实践现状的考察，我认为，现阶段不宜过分提倡行政法非正式渊源的司法适用。

基于非正式渊源固有的“不确定”属性，其适用规则具有独特

的内容。无论是先例惯例、风俗习惯，还是法律原则、法律学说、法理、公共政策，和白纸黑字的法律条文比较，不仅其内容本身具有较大的弹性空间，将之应用于实践的路径也并非明晰可见。这自然可以说是非正式渊源的优点，但没有适合的“补丁制度”相辅助，这未尝不是它的缺点。也正是由于这个根本的、不可变的原因，我们才引申出下面的论述。

第一，我国有着不同于别国的法律适用的历史传统。虽然同为成文法传统的国家，一位法国行政法学家用来描述法国行政法的明言，却明显不适用于中国。如果将中国的“全部行政法条文”取消，我不知道除了混乱还剩下什么。我国的政治制度决定了对旧中国法律传统的背弃，社会主义制度下的行政法是怎样的，在中国并没有先例可寻。甚至民国几十年所积累的一些传统或者惯例，也被弃之如敝；加之“砸烂公检法”十年浩劫的破坏，现时期所施行的行政法如果需要适用非正式渊源，比如惯例和先例，也必然是新形成的“本土化”的资源。

第二，我国的现行的正式的行政法法源，由于实施时间很短，还不足在实践中形成自己的“非正式渊源”。我国现行的行政法正式渊源，无论是《行政诉讼法》还是其它法律、法规，甚至《宪法》，也都不过是最近三十年间颁布施行的。实际上，细细打点一下我们的行囊，并没有多少可以炫耀的传统、惯例、先例甚至学说可用。

第三，立法变化频繁，使得非正式渊源得以产生的基础相对薄弱。在我国现阶段，不必说行政法规朝令夕改，就连所谓的“母法”

宪法典也如娃娃脸般喜怒无常。而且，在这样一个以变革为主色系的社会，我们的立法改变的不只是某些条文，而可能是立法精神的变革。也就是说，没有一个稳定的、可预期的行政法律平台作为基础性的推理出发点，从而在实践中衍生出可以信服的惯例、学说、习惯甚至判例。

第四，正式的法律条文中并没有对非正式法律渊源适用的规定。这一点导致我国没有系统的对后者的司法审查制度，在其效力等级、效力范围、适用依据等问题上没有可行的标准。

第五，我国学界对非正式渊源的研究还不深入，无法满足法律实践的需要。行政法学在我国还应被看作一门新兴的学科。“法律共同体”甚至在理论界还没能形成，我们还有什么理由期待“共同认可”的学说、法理、法律原则在个案中的适用？

第六，现阶段法律职业者的素质不足以支撑更深入的对非正式渊源的司法适用。尽管最近的几年在构建法律职业化上的努力成效显著，但在“公检法”系统恢复二十多年来，在“复转军人进法院”的政策指引下，中国的法律职业领域已有“积累莫反之害”。在这样的情况下，要适用对法官更少约束力的先例、惯例、风俗习惯、法律原则、法律学说、法理，无异于要求小学生应用微积分解题。何况，在我们这样一个不尊重律师劳动和律师价值的国家，对非正式渊源的适用无疑更加增大了法官的任意性。因为”两造相争，居中持平”的辨审制度，其内在的博弈平衡机制很难发挥作用。法官主导的法庭，将成为法官个人任意意愿滋生并结出判决之果的温

室。

第七，由于司法监督机制不完善，从实际施行中将会引发的社会问题考虑，对非正式渊源的过多适用将增加司法活动的寻租空间，腐蚀法治建设的主体基础而不是“更加和谐”。相比较正式渊源的“条文化”，非正式渊源的“羚羊挂角，无迹可寻”使得对司法过程及判决的监督更加困难。

第八，非正式渊源的不确定性还反映在相对人一方不可预期上，这将引起行政诉讼原告的不理解，从而抵触判决甚至抵触法律——我称这一现象为“诉讼积怨”。我国民众的法律知识有限（难道专家的知识就无限吗？），普法工作的效果并不理想，所以法律思想就更不必提。要理解“法律规定”尚有难度，离接受闻而未闻的“非正式渊源”距离更远。

第九，由于有权的法律解释在我国应被视为实质上的正式渊源、成文渊源，而解释尤其是司法解释具有极高的灵活性，使得适用非正式渊源的必要性大打折扣。“制定法时滞”的不足可以在很大程度上由司法解释来弥补。

当然，我们的观点是不可过分的强调，而不是不要适用行政法的非正式渊源，并且这一强调具有时限性。要掌握适中的度，来发挥其本应发挥的作用，即达到我们的预期目的。至于如何适用才是适当，这需要全体法律人更深一步的研究探索。

总之，对非正式行政法渊源的司法适用，不应当仅仅视作理论思维上的一次挑战，而应采取更为谨慎的态度，在考察现实生活的

基础上做逻辑上可行性的推理。在现阶段，采取这一谨慎态度的做法似乎是：更少的强调非正式渊源的神奇功效。