试论确立“程序本位”的理念及其对实现司法公正、维护司法公正的

试论确立“程序本位”的理念及其对实现司法公正、维护司法

公正的

一、关于程序与实体的选择

在现代法治国家，不仅司法与程序有关，执法也有个程序问题。然而，说到程序，人们首先想到的是司法。从历史发展的角度来看，可以说有法律就有了司法，没有司法就没有法律。然而历史发展到今天，司法这一国家古老的职能，国家法律活动中最基本的形式，已经有了更为广泛的涵义，尤其是在我国，司法已不仅仅指称审判。但是，审判仍是司法概念的一个核心范畴，虽然已不是它的全部内容。当我们论及审判方式改革而提到司法公正时，往往是在审判这个狭义上使用司法这个概念的。

司法公正应当包括两个方面：即实体公正和程序公正，这是不言而喻的。因为从一股意义来看，诉讼程序的功能主要体现在两个方面：一是为判定刑事被告人是否构成犯罪以及如何处刑或解决社会冲突和纠纷提供一种公正的程序；二是通过这种程序的进行，获得一个公正的处理结果。这两个方面对于保护当事人的合法权益都很重要且紧密相连，我们不应也无法离开一个方面而单独追求另一方面。但是，基于强调重心的不同，设计出来的诉讼程序在价值取向和运作实效上回有很大的差异。以实体公正为出发点即着眼于处理结果公正的诉讼

程序，通常会对裁判“正确与否”投以较多的关注，相应地，对生效判决的救济手段总是惟恐太少，而对程序上的瑕疵则比较“宽容”，只要这种瑕疵看起来不至于影响到是审判结果，一般不予纠正；同时，关于诉讼运作规程的规定也常常缺乏刚性，有关诉讼主体不遵守，也没有效的诉讼措施予以制裁。而以程序公正为出发点即着眼于过程公正的诉讼程序则更多的注重程序的自治和程序的安定，强调只要程序本身被遵守，实体的处理结果就应当被认为是公正的；其特点是程序刚性，诉讼主体如果违反法律关于诉讼规程的强制性规定，就会导致对其不利的后果发生。前一种立法理念被称为程序工具论，后一种则被称为程序本位论。这也是西方自19世纪以来就诉讼程序价值所形成的两类典型的理论学说。代写论文

随着我国司法改革和法治建设的逐步深入无论是在实务界抑或是在理论界，已经逐渐认识到所谓“重实体轻程序”的传统积弊的危害性，越来越多的人开始关注程序的价值，特别是在追求司法公正与诉讼效益的过程中，人们对程序价值的认识越来越深刻，对我国以往的诉讼理念开始进行认真的反思，呼吁应当确立符合现代法治发展需要的诉讼理念，对程序予以重新定位，正确处理程序法与实体法之间的关系，重塑我国的诉讼制度。

但是，程序法与实体法之间究竟应为何种关系，在我国诉讼法学界却存在着不同的认识和理论学说，反映出不同价值观念。概括而言

主要有以下观点：一是程序I具论，也有称主从论或依附论、附庸论，即实体法与程序法之间的关系是从关系，实体法居于主要地位，程序法依附于实体法而存在，没有实体法，程序法也就失去了存在的价值和意义，“重实体轻程序”就是其典型表现。这种观点将实体法看作是内容和目的，将程序法看作是形式和手段，仅仅强调诉讼程序对于实体判决的有用性和诉讼程序的技术性，是诉讼法学界的传统观点。二是程序、实体同等论，即认为实体法与程序法之间的关系是同等关系，无论是实体法，还是程序法，对于解决社会冲突或纠纷具有同等的重要性。这种观点既不赞同主从论，也不赞同本位论，认为：“在现代法治国家，实体法和诉讼法相互依存，相辅相成，构成统一的法制体系，不能有主次、轻重之分。应当承认，诉讼法的第一价值是保证实体法的正确实施，同时绝不能忽视其自身的重要独立价值。当前我们应当重点纠正‘重实体，轻程序’的观念和做法，但不能矫枉过正。”1这种观点目前在我国诉讼法学界有一定的代表性。但是，这种观点并非国内学者首创，国外已有论述：“实体法和形式法如同一辆车的两个轮子，对诉讼都起作用，在它们之间不可能存在主从关系”。2也有人称这种观点为“相对工具主义程序论”，称第一种观点为“绝对工具主义程序论”，并尖锐指出，“相对工具主义（程序理论）本质上仍为工具价值论”，“仍未摆正程序与实体的关系”。3三是程序本位论，即将诉讼程序本身具备的内在品质作为评价程序的标准，而不再以程序对实现实体上的有用性作为评价诉讼程序的价值标准。由于国外有些学者在论述程序本位观点时，提出“程序是实体之母，或程序法是

实体法之母”，“权利先于实体法，判决创制了权利”命题，4故也有人称这种观点为阶位论，即实体法和程序法之间的关系是一种逻辑上的阶位关系，如日本学者赤坂昭二认为：“从历史上看，法律首先是从程序法发展起来的；后来才有实体法。从逻辑上说，实体法是作为下位阶梯的法，而实现实体法的诉讼法是属于上位阶梯的法。两者的综合就是审判”：5就这一问题，我国学者也有论述：“尝考各国法律发达之迹，程序法常先实体法而发生”；6“从历史上看，程序法是早于实体法而产生的，实体法反而是程序法不断被运用的结果之累加”；7“没有司法就没有法律”。8尽管各国由于政治、经济、文化、历史等背景不尽一致使得各国的法律发展史不尽相同，但是，回顾法律发展的世界历史，总的来说，我们无法否认，实体法和诉讼法在体系上分离正是司法权不断扩大和强化的结果，实体法正是形成和起源于诉讼程序过程中。

经过司法审判改革实践和理念反思，可以说，我国理论界与实务界对纠正重实体轻程序的“程序工具论”问题上基本上取得了共识。过去我国深受此种观点的影响，并冠之以马克思主义的观点，其理论依据常引据马克思在论述德国莱茵省议会关于盗窃林木法的辩论时对实体法和程序法的关系所作的经典论断：“审判程序和法二者之间的关系如此密切，就像植物的外形和植物的联系，动物的外形和血肉的联系一样。审判程序和法律应该具有同样的精神，因为审判程序只是法律的生命形式，因而也是法律的内部生命的表现。”而实际上，我

们过去对马克思的这段论述显然理解得是不够准确的。经过十几年来的反思，人们在致力于程序的各种研究和体系架构过程中，对于程序建设在现代法治国家具有的极其重要的价值有了新的认识。目前主要存在着后两种学说即相对工具主义程序论与程序本位论的对立，前者从理论上看是讲得通的，但很难站稳立场，无论在理论上还是在实践中，常会发生混淆概念或自觉不自觉地滑向程序工具论或程序本位论一边。

辩证唯物主义认为，一切事物都有其发展、变化和运动的过程，对任何事物都应当将目标认识与过程认识结合起来。反思我国受传统文化和僵化思想的影响，长期以来片面强调程序的外在价值，将程序仅仅作为保障诉讼结果公正的工具，在进行观念矫正和审判方式改革过程中，越来越多的人认识到，实体公正只能是相对公正，并且受到时空条件和人员素质的限制，加之我国司法实践中存在的主要问题是程序不公正，而不是实体不公正，因此，我国在追求司法公正的问题上，更应当注重强调确立程序本位的诉讼理念，笔者对此表示赞同。

二、关于程序本位的理念

所谓程序本位，是指在诉讼中坚持以诉讼过程而不仅以诉讼结果为出发点和评价标准的理念。它强调在诉讼中，要实现实体公正，必须从程序着手，首先实现程序公正。程序本位的理念虽然强调程序自

身的独立价值，以程序公正为出发点设计诉讼程序，但是，它并不是像有些学者批评的那样，置实体法于不顾，也并非主张将实体退居次要，以“程序法